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[동영상] "탈시설 권리, 헌법으로 보장받을 여지 높다"장애인 탈시설권리의 성립가능성과 그 실현방안
김명연 (상지대 법학부 교수)  |  webmaster@cowalknews.co.kr
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[0호] 승인 2009.04.28  11:13:58
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Ⅰ. 문제의 제기

장애인생활시설에서 거주하는 장애인에 대한 원시적이고 반문명적인 인권침해와 시설증후군 내지 시설병은 인간의 존엄과 가치를 기본권체계의 핵심으로 하는 한국헌정질서에서는 결코 용인될 수 없는 것이다. 한국에서도 공동체로부터 장애인의 분리와 배제일 수 밖에 없는 시설 중심의 장애인 사회복지서비스 전달체계의 근본적 문제점과 한계를 인식하고 탈시설화와 함께 지역공동체에 통합된 환경에 기초한 사회복지서비스 전달체계로의 근본적 전환을 촉구하여 왔다.

그러나 정부의 장애인정책은 자립생활의 지원 등의 시책을 전개하고 있으나 여전히 시설 중심의 정책에서 크게 벗어나지 못하고 있으며 이로 인해 탈시설화의 성과는 나타나지 않고 있다.

이러한 상황에서 최근 인권단체를 중심으로 장애인의 탈시설화가 국가의 탈시설정책에 따른 반사적 효과로서 주어지는 것이 아니라 장애인이 국가에 대하여 시설이 아니라 지역공동체에서 필요한 편의와 사회복지서비스를 제공받아 생활할 수 있는 권리로서 ‘탈시설권리’가 주장되고 있다.

이에 의할 경우 장애인 탈시설화는 국가의 정책의지가 아니라 장애인 스스로의 권리행사의 결과로서 나타나게 되는 것이다. 그러나 탈시설권리는 법학에서 전혀 알려지지 않은 개념으로 법령에 규정된 바도 없으며 학문적으로 논의된 바도 없다.

이 글은 장애인 인권단체에서 주장하는 장애인의 탈시설권리가 현행 법체계에서 단순한 운동적 슬로건이나 추상적 권리가 아니라 법적 구속력이 있는 구체적 권리, 즉 司法的으로 관철할 수 있는 권리로서의 성립가능한 것인지를 논증해 보고자 한다. 또한 장애인의 탈시설권리가 권리, 특히 헌법상 기본권으로 인정된다면 이는 곧 객관적 법규범으로서 입법, 사법, 행정을 포함한 모든 국가권력을 기속하게 되는 바, 정부에서 추진하는 ‘장애인거주시설 기능과 구조의 혁신방안’을 ‘탈시설권리’의 관점에서 문제점과 한계를 검토하고 탈시설권리의 실현을 위한 사회복지서비스 전달체계의 정비방안을 모색한다.

Ⅱ. 탈시설권리의 의의

탈시설권리의 개념을 정의하기 위해서는 탈시설의 개념에 대해 살펴 볼 필요가 있다. 탈시설화(deinstitutionsalization)는 정상화원리에 근거한 것으로 가장 널리 인용되고 있는 미국 일반회계국(General Accounting Office. GAO)의 탈시설화의 정의에 의하면 ①시설에의 불필요한 수용이나 감금을 방지하는 과정, ②시설에 수용되어 있을 필요가 없는 이들을 위한 주거나 치료, 훈련, 교육 및 재활을 위한 지역사회 내에서 적절한 대안을 마련하거나 발전시키는 과정, ③시설보호가 필요한 이들을 위한 생활조건, 보호 및 치료를 개선하는 과정을 의미한다.

미국 일반회계국의 탈시설화의 개념에 의할 경우 탈시설화는 권리가 아니라 국가정책의 방향성을 의미하며, 시설의 근본적 부정이 아니라 시설의 개선까지를 포함하고 있다.

그러나 권리란 추상적인 단계에서 성립하는 것이 아니라 ‘구체적 생활관계’를 기초로 하여 성립하는 것이다. 따라서 탈시설권리의 개념을 구상함에 있어 추상적인 시설보호의 당부나 시설의 개선요구까지를 포함하는 것은 곤란하다.

또한 탈시설은 ‘非(비)시설’로의 이주를 의미하는 바, 대규모시설에서 소규모의 공동생활가정이나 그룹홈과 같은 시설로의 이전은 탈시설을 위한 중간단계로 설정할 수 있을 것이나 탈시설 그 자체는 아니다. 따라서 탈시설권리가 인정된다면 공동생활가정이나 그룹홈에 거주는 장애인이 지역공동체에 소재하는 보편적이고 일반적인 비시설적 주거공간으로의 이주청구가 인정되어야 하는 것이다.

한편 권리의 행사는 권리주체의 선택과 결정에 의하여 행사되는 것인 바, 국가의 탈시설정책에 의하여 당사자의 의사에 반하여 지역공동체로 이주조치된 결과로서의 탈시설은 권리행사에 따른 탈시설과는 구별되어야 한다.

따라서 ‘장애인의 탈시설권리’는 미국 일반회계국의 정의 규정 가운데 ②의 개념요소를 수용하여 ‘장애인이 자기의 선택과 결정에 의하여 지역공동체 내에서 자립적인 생활을 목적으로 국가에 대하여 지역공동체 내의 非(비) 시설적인 주거(일반주택이나 가정) 및 필요한 치료, 훈련, 교육 및 재활 등의 편의와 사회복지서비스를 청구할 수 있는 권리’로 정의한다.

이러한 정의에 의할 경우 장애인의 탈시설권리는 ① 장애인 본인의 자기결정에 의한 공동체 내에서의 자립생활을 목적으로 ② 지역공동체 내의 非시설주거 및 ③ 그곳에서 인간의 존엄성에 상응한 인간다운 생활을 하기 위한 편의와 사회복지서비스 청구를 구체적 권리내용으로 한다.

Ⅲ. 탈시설권리의 성립가능성

헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 ‘헌법상 보장된 기본권’을 침해받은 경우로 정하고 있으므로(헌법재판소법 제68조제1항) 법률에 의하여 창설된 권리의 침해에 대해서는 헌법소원을 청구할 수 없다. 따라서 탈시설권리의 헌법상 기본권으로서의 성립가능성과 단순한 법률상 권리로서의 성립가능성을 구분하여 고찰할 필요가 있다.

1. 기본권으로서의 성립가능성

(1) 열거되지 않은 기본권

장애인의 탈시설권리는 우리 헌법의 기본권목록에서는 찾을 수 없다. 그러나 헌법은 기본권목록이 예시적 열거에 지나지 않음을 제10조제2문(국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고, 이를 보장할 의무를 진다)과 제37조제1항(국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 않는다)에 규정함으로써 기본권의 보호범위가 헌법의 해석을 통하여 확대될 수 있는 가능성을 예정하고 있다.

결국 장애인의 탈시설권리의 기본권으로서의 성립가능성은 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 행복추구권 및 다른 개별적 기본권의 해석으로부터 탈시설의 주관적 이익과 그 보장에 대한 국가의무의 도출가능성에 있다. 한편 종래 열거되지 않은 기본권으로 사회권을 포함하지 않았으나 헌법에 열거되지 않은 기본권 문제가 오늘날 점점 확대 강화되고 있는 사회국가 복지국가의 경향에서 비롯되는 측면이 크다는 점을 고려할 때 사회적 기본권의 어떠한 사항들이 헌법적 가치를 갖게 되는 경우 열거되지 않은 사회적 기본권을 도출할 수 있는 것이다.

(2) 탈시설기본권의 성립 가능성

자유권과 참여권, 평등권 및 사회적 기본권은 인간존엄의 불가침성과 그 보호의 법적 보장에 있어 공통적 기초이다.

가. 인간의 존엄과 가치 행복추구권

인간의 존엄성은 포기할 수 없는 인간의 본질적 요소이며 모든 인간에게 인간본성의 실체적 핵심으로 존재한다. 인간의 존엄성은 모든 인간은 그 자체로서 또한 그 자체이기 때문에 가치 있는 존재임을 의미한다. 헌법은 이와 같은 인간의 존엄과 가치를 국법체계상 불가침의 최고의 핵심적 가치로서 모든 기본권보장의 궁극적 목적으로 보장하고 있다.

따라서 모든 국가권력은 인간의 존엄을 존중하고 보장해야 한다는 원칙은 변경될 수 없는 헌법의 핵심이며 법치국가와 민주주의의 목적 그 자체이다. 인간의 존엄성은 토론과 설명의 대상이 될 수 없으며, 그 어떤 경우에도 상대화될 수 없다. 따라서 인간의 존엄성과 다른 어떤 것과 공리주의적 형량은 금지된다.

이와 같은 헌법상 인간의 존엄성과 이것이 전제하는 인간상은 공동체 및 그 구성원과 단절되고 고립되어 살아가는 개체로서의 인간이 아니라 자연인인 인간으로서 고유한 인격과 가치를 유지하고, 사회공동체와 연관을 가지면서 공동체의 다른 구성원과 더불어 살아가는 자율적이고 자유로운 인간이다(인격주의적 인간상).

그러나 시설에서의 생활이란 사회공동체 및 그 구성원과 격리․배제되어 사회적 정치적 문화적 맥락이 제거된 ‘발가벗겨진 날 생명’적 삶을 의미한다. 시설생활자들에게 광범위하게 목격되는 ‘시설증후군 내지 시설병’은 바로 사회공동체와 격리된 시설생활과정에서 장애인이 인간으로서의 인격성과 존엄성을 부인하고 스스로를 무가치한 존재로 인식하는 ‘인간으로서의 정체성’을 상실한 현상을 의미한다. 생명체인 인간과 동물의 구별징표가 ‘인격성’과 이에 기초한 ‘존엄성’에 있다고 할 때 시설증후군 내지 시설병은 스스로를 인간임을 거부하고 동물로 인식하는 것이다.

시설생활은 아무리 좋은 시설(?)이라도 공동체 및 그 구성원과 분리 격리된 생활이라는 점에서 우리 헌법상 예정하는 인간상과 그에 기초한 인간의 존엄성에 반할 뿐만 아니라 다수의 집단적 생활이라는 점에서 인간의 존엄성과 행복추구권에서 도출되는 일반적 행동자유권, 개성의 자유로운 발현권, 자기결정권 등이 제한될 수 밖에 없다. 그룹홈과 같은 소규모시설에서의 인권침해는 더욱 직접적이고 은밀하게 이루어지며, 2007년 여성장애인 쉼터에서 나타난 학대사건 등은 시설의 문제가 단지 규모만의 문제가 아님을 보여 준다.

장애인의 존엄성이 아무런 제한없이 존중되고 보장되고 있는가는 모든 장애인의 권리에 있어 결정적 기초가 된다. ‘사회공동체에서 생활할 의사가 있고 능력이 있는 장애인’으로 하여금 사회공동체에서 자유로운 인격의 발현과 자신의 정체성의 확인 기회를 봉쇄하고 시설에서 필요한 사회복지서비스를 제공받으며 생활하게 하는 것은 장애인의 존엄성을 상대화한 것으로 장애인은 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권에 근거하여 시설에서 생활하지 않을 권리를 주장할 수 있다.

나. 자유권과 참여권

장애인복지의 기본이념은 장애인의 사회참여를 통한 사회통합(장애인복지법 제3조)에 있는 바, 장애인의 인간다운 생활은 시설이 아니라 사회참여 속에 진정한 의미를 획득할 수 있다. 탈시설의 요구는 장애인이 공동체의 구성원으로서 정치 경제 사회 문화 그 밖의 모든 분야의 활동에 참여(동법 제4조)하기 위한 필요적 전제요건이 되며, 자신의 삶을 시설이 아니라 공동체에서의 영위할 것에 대한 자기결정권의 표현이다.

결국 탈시설의 요구는 공동체에서의 자기결정적 삶을 위한 것으로 장애인이 공동체의 유의미한 구성원으로서 그의 생활공간을 중심으로 자신의 생활을 형성하고 영위하기 위한 시민권 그 자체인 것이다.

자유는 다수 중에 하나를 선택할 가능성이 없는 경우 무의미하며, 타자가 없는 자유는 일반적으로 불가능하다. 공동체는 자유의 형성공간이다. 공동체에서의 생활의사가 있고 또 그러한 능력이 있는 자를 그의 의사에 반하여 시설에서 생활하게 하는 것은 장애인으로 하여금 사회공동체의 유의미한 구성원으로서의 시민권적 지위를 박탈하고 국외자(oursiders)로 격리 수용하는 것으로 사회권을 위한 자유권의 제한에 대한 수인가능성을 넘어서는 자유권과 자기결정권에 대한 본질적 침해이다. 따라서 장애인은 국가에 대하여 자기결정에 의한 사회공동체에서의 생활에 대한 방해배제청구권(방어권)으로서 탈시설권리를 주장할 수 있다.

다. 평등권

평등은 법에 있어 정의 그 자체이며, 장애인의 권리에 있어 가장 기본적 의미를 갖는다. 평등권은 우선 자의적 차별금지라는 법적 평등을 의미하며 정당한 사유가 없는 모든 자의적인 차별을 금지한다. 국가는 특별한 합리적인 이유가 없는 한 장애인의 필요에 적합한 가장 통합된 환경에서 사회복지서비스를 제공하여야 한다.

지역공동체에서 생활할 의사와 능력을 가진 장애인을 시설에서 생활하게 하는 것은 공동체로터 이들을 의도적으로 배제 분리하는 것으로 모든 국민에게 보장된 사회참여권에 대한 장애로 인한 직접적 차별에 해당한다. 또한 시설에서 거주할 합리적 이유가 없는 장애인을 시설에서 생활하게 하는 것은 사회복지서비스의 수급을 이유로 사회공동체에 대한 참여를 포기하게 하는 것이다. 이는 또한 사회복지서비스를 받고 있는 일반수급권자와 비교하여 장애를 이유로 한 배제와 분리로서 장애로 인한 직접적 차별에 해당한다.

한편 사회적 법치국가에서 결과에 있어 평등에 대한 고려가 없다면 법적 평등은 현실에 있어 심각한 불평등을 초래할 수 있다. 헌법상 일반적 평등권은 법적 평등뿐만 아니라 사실적 평등까지를 포함한다. 따라서 국가는 사회복지서비스에 관한 규정․정책이나 관행이 시설화를 규정하고 있는 경우에도 이러한 규정․정책이나 관행이 입법목적에 의하여 객관적으로 정당화되지 않거나 그 목적을 실현하기 위하여 적절하고 필수적이지 않는 경우 지역공동체에서 사회복지서비스가 지급될 수 있도록 합리적인 변경을 하여야 하며, 장애인이 장애인이 아닌 사람과 동등하게 사회에 참여하기 위하여 필요한 편의를 제공하여야 한다(간접차별 편의제공).

그리고 이러한 사실적 평등의 실현을 위한 조치는 입법자에 의한 입법형성에 의해서만 가능한 것이 아니다. 국가가 최소한의 사실적 평등을 실현하기 위한 조치를 하지 아니하는 때에는 헌법상 평등권에 근거하여 이의 합리적 변경과 편의제공을 요구할 수 있는 것이다. 따라서 장애인에 대한 부당한 시설화는 헌법상 평등권의 침해로서 탈시설권리는 차별의 금지라는 평등권으로부터 직접 도출될 수 있다.

라. 사회적 기본권

1) 사회적 기본권으로서 탈시설권리의 성립가능성

탈시설권리는 단순히 시설이 아닌 지역공동체에서 생활할 권리만을 의미하는 것이 아니라 지역공동체 내의 非시설주거 청구와 그곳에서 인간의 존엄성에 상응한 인간다운 생활을 하기 위하여 필요한 편의와 사회복지서비스 청구를 내용으로 하는 사회권을 포함한다.

헌법상 기본권목록은 개인이 사회적 공동체 안에서 자신의 존엄성에 맞게 자유롭게 발현될 수 있기를 요청하는 원칙들의 표현이다. 개인이 공동체에서 자신의 존엄성에 맞게 자유로운 인격을 발현하기 위해서는 자유권과 이에 기초한 자기선택권이 보장되어야 한다.

그러나 자유가 현실적인 자유가 되는 것은 자유의 조건, 즉 자기결정의 전제요건이 충족되어야 한다. 사회정의가 사회 현실과 연결되는 경우 자유권은 단순히 국가에 대한 방어권과 형식적인 자유영역만을 간주되어서는 아니되며 자유롭게 행위할 수 있는 진정한 가능성으로 파악되어야 한다.

자유권은 그것을 행사할 수 있는 사실적 전제요건이 충족되지 않는다면 무가치하고 공허한 것이 되고 말 것이다. 사회적 법치국가란 이러한 사회정의의 이념을 헌법에 수용한 국가로서 국민각자가 실제로 자유를 행사할 수 있는 그 실질적 조건을 마련해 줄 의무가 있는 국가이며 사회적 기본권은 공동체에서 인격의 자유로운 발현을 위한 자유권적 기본권을 행사하기 위하여 필요한 조건들을 국가에 대하여 청구할 수 있는 권리이다.

탈시설은 시설에서 공동체로 나온다는 것, 공동체에서 시설로 들어가지 않는다는 것이 중요한 것이 아니라 자기의 선택과 결정에 따라 사회공동체에 참여한다는 것이 중요한다. 장애인이 지역공동체 안에 거주하더라도 궁핍과 사회참여에 필요한 사회복지서비스를 제공받지 못하여 실질적 자유가 보장되지 않는다면 사회공동체 안에서도 사회참여가 배제되어 탈시설은 공허한 공식이 된다.

장애인도 인간다운 생활을 할 권리가 있으며, 국가는 장애인을 보호할 의무가 있다(헌법 제34조). 따라서 지역공동체에서 생활할 의사를 가진 장애인은 국가에 대하여 지역공동체에서 생활하기 위하여 필요한 편의와 사회복지서비스를 청구할 수 있으며, 국가는 기본권보장의무에 따라 이를 제공할 의무가 있다.

2) 사회적 기본권으로서 탈시설권리의 보장범위

사회적 기본권은 규범적 그리고 현실적 이유에서 실현에 한계가 존재할 수 밖에 없다. 탈시설권리의 실현을 위하여 필요한 편의와 사회복지서서비스는 ‘법률’이 정하는 바에 의하여 보장받게 되며(헌법 제34조제5항) 사회공동체의 재원에 대한 배분 역시 기본적으로 입법자의 몫이다. 따라서 이의 구체화는 기본적으로 입법자의 과제이다.

결국 헌법상 사회적 기본권으서 탈시설권리에 따라 국가에 대하여 청구할 수 있는 편의제공과 사회복지서비스의 범위는 탈시설권리의 실현을 위하여 필요한 편의와 사회복지서비스의 보장 또는 非보장에 대해 의회의 단순과반수로 결정될 수 없을 만큼 헌법적 관점에서 중요한 지위를 갖는가 하는 것에 있다.

결국 탈시설의 주관적 이익의 헌법적 가치성 보호의 긴급성과 입법자의 결정권한의 원칙과 권력분립의 원칙과의 비교형량의 문제이다. 선거되지 않은 법관료에 불과한 헌법재판소가 헌법의 해석을 통하여 사회적 기본권을 제한없이 확대하는 것은 기본권보장을 위한 민주주의적 폐지라는 민주주의의 역설을 낮게 한다.

그러나 사회적 기본권에 대한 입법자의 입법형성권과 예산에 관한 권한은 무제한적인 것도 아니며 또한 절대적인 것도 아니다. 헌법적 보호의 긴급성이 입법자의 입법형성권과 재정정책적 결정을 압도할 수 있는 것이다.

따라서 헌법적으로 탈시설권리에 의하여 보호되는 확정적 사회적 기본권의 내용은 ① 장애인의 사실적 자유의 보장을 위하여 긴급하게 요청되는 사항으로 ② 권력분립의 원칙과 민주주의원칙(의회의 예산에 관한 권한을 포함하여)과 ③ 다른 사람의 법적 자유를 목표로 하는 서로 충돌되는 실질적 원칙이 급부에 대한 기본권적 보장과 그것을 염두에 두고 있는 헌법적 결단을 통하여 비교적 적은 정도로 제한되는 경우이다.

헌법상 탈시설권리의 실현을 위한 편의제공과 사회복지서비스는 이와 같은 조건 하에서 일반적인 사회통념과 경험칙에 비추어 최소한의 인간다운 생활과 비장애인과 더불어 생활함에 필요한 기본적 항목에 한정된다.

한편 탈시설권리의 사회적 기본권은 이의 실현을 위한 국가입법정책에 일정한 방향과 지침을 제기한다. 탈시설권리의 실현을 위한 장애인의 인간다운 생활의 보장은 비장애인이 가지는 인간다운 생활을 할 권리와 동일시하고 후자의 관점에서 전자를 접근하면서 그 간극의 문제를 복지의 차원으로 처리하고자 하는 논리의 구조를 취해서는 안 된다.

다시 말하면 탈시설권리의 실현을 위한 인간다운 생활의 보장은 그 자체로서 파악하고 그것을 비장애인의 인간다운 생활과 독립되거나 구별되는 또 하나의 사회적 기본권으로 설정되어야 한다는 것이다. 탈시설권리의 실현을 위한 장애인의 인간다운 생활은 개개인의 관계양상 또는 생활의지를 중심으로 그것이 당사자에게 미치는 영향을 평가하여 그 자체 하나의 독립적인 기본권으로 이해하고 인간다운 생활을 할 권리라는 총체성과 통일성이 인간의 생활을 규정하는 것이 아니라 장애인의 개인적 생활관계들이 인간다운 생활을 권리의 내용을 충당해야 하는 것이다.

이러한 논리에 의할 경우 탈시설권리의 실현을 위한 주거의 제공, 보장구, 사회참여를 위한 재활 및 자립지원서비스, 장애인수당 등은 그것이 비장애인에 비하여 장애인에게 주어지는 별도의 혜택이 아니라 장애인이 비장애인과 더불어 생활함에 필요한 필수적인 생활수단이라는 점에서 당연히 그것은 장애인의 인간다운 최저생활 보장의 기본항목으로 포함되어야 하는 것에 지나지 않는다.

(3) 헌법상 열거되지 않은 기본권으로서 탈시설권리

공동체에서 생활있는 의사와 능력을 가진 장애인의 탈시설권리는 인간의 존엄과 가치, 자유권, 평등권 및 사회적 기본권에서 도출되는 구체적 기본권이다.

2. 법률상 권리로서 탈시설권리의 성립가능성

사회복지서비스에 대한 사법적으로 관철할 수 있는 청구권은 법률의 규정에 의하여 그 요건과 내용이 개별적으로 확정되어 있을 때 성립한다. 그러나 현행법은 탈시설권리를 명시적으로 규정하고 있지 않으므로 이의 성립가능성은 관련 법규의 합리적 해석을 통하여 검토되어야 한다.

즉 법률상 권리로서 탈시설권리가 성립하기 위한 요건으로는 현행 법령상 목적론적 법해석에 의한 탈시설에 대한 장애인의 사익보호성과 그 보장에 대한 국가의무성의 도출가능성에 있다. 한편 법률상 권리는 목적론적 해석에 의해 개인적 공권이 도출되지 않지 않지만 침해되는 이익의 내용 및 성질 그리고 이익이 침해되는 태양 및 정도를 고려하여 침해받는 개인의 법익이 중대하여 묵과할 수 없는 경우에는 2차적 보충적으로 기본권으로부터 도출될 수 있다.

(1) 사회복지서비스 제공의 원칙

가. 개별성의 원칙

장애인에 대한 사회복지서비의 결정과 제공에 있어 장애인 개인의 삶의 상황, 연령, 성, 가족관계, 지역적 상황, 자조능력 및 종교와 세계관적 욕구가 고려되어야 한다. 이 경우 장애인의 정당한 욕구(berechtigen Wünchen)는 충족되어야 한다. 사회복지서비스는 장애인이 자신의 삶을 자기책임적 형성을 위해 최대한 충분한 것이어야 하며, 자기결정을 촉진하는 것이어야 한다.

사회복지서비스 개별성원칙은 다음과 같은 두 가지의 함의를 내포하고 있다. 모든 경우에 있어 사회복지서비스의 제공자는 장애인의 욕구를 개별적으로 조사할 의무가 있다는 것이다. 객관적 개별성 원칙으로 모든 중요한 사항에 대한 직권조사의 원칙을 구체화한다. 장애인의 욕구권과 선택권은 개별적 개별성 원칙의 주관적 부분으로 사회복지서비스 제공자는 장애인의 참여제한적 요인과 이의 방지를 위한 급부에 관한 장애인의 의견과 욕구를 청취하고 이를 존중할 의무가 있다.

나. 참여보장의 원칙

사회복지서비스는 항상 임의적이어야 하며 강제적으로 집행될 수 없는 것이므로 장애인은 사회복지서비스의 제공절차에의 참여가 보장되어야 한다(장애인복지법 제5조). 한편 개별성의 원칙은 사회복지서비스의 수급절차와도 관련이 있다. 장애인의 욕구와 선호는 모든 절차단계에서 경청되고 확인되어야 하며, 개인별 사회복지서비스 계획과정에서 그 목표가 되어야 한다(사회복지사업법 제33조의4제3항, 제33조의5제1항).

한편 사회복지서비스 제공주체의 다원성으로 인한 장애인의 자기결정과 참여가 제한될 수 있다. 따라서 장애인에 대한 불필요한 제한을 피하기 위하여 사회복지서비스를 제공하는 모든 공적 주체는 상호 협력하여 필요한 사회복지서비스를 제공하기 위한 통합절차를 확보할 필요가 있다.

다. 시설보호의 보충성 원칙

사회복지서비스는 인간의 존엄성에 반해서는 아니 되며, 또한 불가피한 경우에도 기본권을 가장 덜 침해적인 방법으로 제공되어야 하고, 필요이상의 제한은 사회복지서비스에 있어 비례의 원칙에 반한다.

장애인복지의 기본이념은 장애인의 완전한 사회참여와 평등을 통하여 사회통합을 이루는데 있으므로(장애인복지법 제3조) 비시설적 보호가 시설적 보호에 우선하며, 지역공동체에의 참여를 위한 사회복지서비스를 제공하는 것이 사회복지서비스의 목적을 달성할 수 없거나 비합리적인 고액의 비용을 필요로 하는 경우에 한하여 예외적으로 시설보호가 제공되어야 한다. 뿐만 아니라 개별성원칙에 따라 장애인의 복지욕구를 충족하여야 하는 경우에도 시설에 대한 복지욕구는 다른 급부에 의해서는 그 목적이 달성될 수 없거나 충분하게 달성될 수 없다고 인정되는 경우에 한하여 이를 수용하여야 한다.

(2). 주관적 공권으로서 탈시설권리의 성립가능성

가. 사익보호성

현행법령에는 탈시설권리에 대한 명시적인 근거규정이 없는 바, 장애인이 시설이 아니라 공동체에서 생활하며 필요한 편의와 제공을 받을 수 있는 법률상 이익이 관련법령의 체계적이고 목적론적 해석을 통해 도출되어야 한다.

사회보장기본법은 사회보장은 모든 국민의 인간다운 생활을 보장하는 것을 기본이념으로 하며(동법 제2조), 사회보장에 관한 관련법령에 의하여 사회보장수급권의 성립 가능성을 열어 두고 있다(동법 제9조). 장애인의 탈시설의 권리는 보다 직접적으로는 장애인복지법과 장애인차별금지법의 규정으로부터 도출된다. 먼저 장애인복지법은 장애인복지의 기본이념을 장애인의 사회참여를 통한 사회통합에 두고 있으며(동법 제3조), 이를 위하여 장애인은 인간으로서 존엄과 가치를 존중받으며 그에 걸 맞는 대우를 받을 권리와 국가 사회의 구성원으로서 정치 경제 사회 문화 그 밖의 모든 분야의 활동에 참여할 권리를 보장하고 있다(동법 제4조).

탈시설은 장애인이 지역공동체에서 삶을 영위하고 특히 자조능력을 향상하기 위한 필요적 요건이라는 점에서 장애인의 참여권의 일내용을 구성한다.

한편 권리주체에게 유리한 모든 객관적 규범과 국가의 의무조항은 주관적 공권성립을 위한 유리한 근거규범이 될 수 있다. 이와 관련해 장애인복지법은 장애 유형 장애 정도별 자립지원서비스에 관한 정책을 강구할 의무를 부여하고 있으며(동법 제35조), 중증장애인의 자기결정에 의한 자립생활을 지원하기 위한 필요한 시책을 강구하도록 하고 있다(동법 제53조).

특히 국민의 권익과 관련된 국가의 조치의무조항은 이것이 전적으로 공익보호목적만을 한다고 해석되지 않는 한 동시에 사익보호목적성이 있는 것으로 해석되는 바, 이들 규정은 전체로서 공공복리의 증진이라는 공익목적 뿐만 아니라 특정 장애인의 탈시설을 보장하기 보호목적도 인정된다.

장애인복지법은 장애를 이유로 정치 경제 사회 문화생활의 모든 영역에서 차별을 금지하며(동법 제8조), 특히 장애인차별금지법은 장애인을 장애를 사유로 정당한 사유 없이 제한ㆍ배제ㆍ분리ㆍ거부 등에 의하여 불리하게 대하는 경우를 ‘차별’로 규정하고(동법 제4조제1항) 장애인은 자신의 생활 전반에 관하여 자신의 의사에 따라 스스로 선택하고 결정할 권리와 장애인은 장애인 아닌 사람과 동등한 선택권을 보장받기 위하여 필요한 서비스와 정보를 제공 받을 권리를 보장하고 있다(동법 제7조).

공동체에서의 생활의사와 능력이 있는 장애인을 시설에서 보호하는 것은 부당하게 시설생활를 장기화하여 장애인을 사회공동체와 분리 배제하는 것으로 장애를 이유로 하는 직접적인 차별에 해당한다. 또한 장애인차별금지법상 장애인의 자기선택권과 결정권에는 탈시설권리가 포함된다는 것에는 이론의 여지가 있을 수 없다.

나. 국가의 조치의무

장애인의 탈시설권리는 단순히 시설이 아닌 사회공동체에서 생활할 권리가 아니라 자기의 선택과 결정에 의하여 국가에 대하여 지역공동체 내의 주거와 필요한 치료, 훈련, 교육 및 재활 등의 편의와 사회복지서비스를 청구할 수 있는 권리이다.

현행 법령상 탈시설에 대한 사익보호성이나 권리가 성립할 여지는 충분하지만 이것이 사법적으로 관철할 수 있는 구체적 권리인지의 여부는 장애인의 탈시설의 청구에 대하여 국가가 이러한 편의와 사회복지서비스를 제공할 의무가 있는지에 대한 검토를 필요로 한다.

이에 대하여 관련법령은 추상적인 사회복지증진의무와 시책강구의무만을 규정하고 있을 뿐이며(사회보장기본법 제5조, 사회복지사업법 제4조, 장애인복지법 제9조․제53조 등) 구체적인 복지조치에 대해서는 재량적 급여로 규정되어 있으며, 특히 자립지원서비스에 대해서는 일반적 재정유보를 하고 있다(장애인복지법 제35조).

관련 법령에서 재량적 편의제공과 복지조치로 규정되어 있다 하더라도 국가는 사회복지를 증진할 의무가 있고 장애인복지의 이념은 완전한 사회참여를 통한 사회통합에 있으며, 탈시설이 공동체에서 인간의 존엄성에 따라 자유로운 인격을 발현하기 위한 기본적 전제가 되는 것이며, 자유권과 평등권에 의한 고도의 법적 보장영역이라는 점에서 국가는 통상적인 관념에서 건강하고 문화적인 생활을 하기 위한 최소한의 편의와 사회복지서비스를 제공할 의무가 있다.

자립지원서비스의 지원에 대한 재정유보는 매우 엄격하게 해석되어야 한다. 기본권은 공동체 재원의 분배에 대해서도 입법자를 구속하는 바, 탈시설권리는 앞에서 본 것과 같이 헌법상 기본권이다. 국가는 부당하게 시설보호가 장기화되는 것을 방지하기 위하여 필요한 재원을 확보하고 지출할 의무가 있다. 따라서 예산상의 이유로 하여 탈시설에 필요한 편의제공과 사회복지서비스의 제공을 거부하는 것은 정당한 사유가 될 수 없다.

다. 구체적 권리로서 탈시설권리

장애인의 탈시설권리는 관련 법령에 의하여 재판을 통하여 관철할 수 있는 구체적 권리이다. 따라서 국가는 탈시설권리에 따라 공동체에서 생활하기 위한 주거공간을 제공할 의무가 있으며 보장구, 사회참여를 위한 재할 및 자립지원서비스 등은 장애인이 비장애인과 더불어 생활함에 필요한 필수적인 생활수단이라는 점에서 최저생활 보장의 기본항목에 포함된다.

한편 최소보장 이상의 보장은 재량급여라고 하더라도 사회복지실시기관의 재량권은 장애인의 탈시설권리가 존중되고 이것이 최대한 광범위하게 실현될 수 있도록 행사되어야 하며, 사회의 참여를 통한 완전한 사회통합이라는 사회복지의 기본이념에 비추어 공동체에의 참여를 위한 주거서비스 등과 같은 자립지원서비스에 우선적인 비용지출을 하여야 한다. 뿐만 아니라 장애인의 정당한 욕구(berechtigen Wünchen)는 충족되어야 하며, 장애인이 자신의 삶을 자기책임적 형성을 위해 최대한 충분하고 자기결정을 촉진하는 것이어야 한다. 바로 이런 점에서 독일의 경우 연방정부의 요구에도 불구하고 연방의회가 이를 삭제하여 일반적 재정유보를 두고 있지 않다는 것은 시사하는 바가 크다.

Ⅳ. 탈시설권리의 제한 : 탈시설권리에 대한 심사기준

시설에 의한 보호가 지역공동체에 의한 보호보다 고비용 저효율의 사회복지서비스 지원제도라는 보고가 있다. 이러한 경우에는 자립생활의 의지가 있고 능력이 있는 장애인의 탈시설에 대해서는 헌법상 국가재정에 관한 경제성의 원칙에서 보더라도 탈시설을 하여야 한다. 그러나 탈시설에 의한 지역공동체에서의 자립생활이 시설보호 보다 고비용을 요하는 경우에는 장애인의 탈시설권리는 국가재정의 한계로 인한 제한을 받게 된다.

이 경우 미국 연방대법원은 옴스테디 판결에서 탈시설권리에 대한 주 정부의 예산상의 이유로 한 항변에 대하여 ‘주 전체의 정신보건예산과 대비하여 원고에게 수반되는 비용’이라는 측면에서의 합리성 심사기준을 채용하고 있다. 그러나 이러한 합리성심사기준은 탈시설권리와 같은 기본적 인권을 전체 예산과 관련하여 제한한다는 점에서 문제점이 있다.

오히려 사회적 법치국가의 이념에 의할 경우 개인의 장애 정도 등을 기준으로 ‘탈시설에 대한 개인적 욕구의 정당성’이라는 엄격한 합리성 심사가 장애인 인권의 보장이라는 측면에서 보다 타당한 심사기준으로 생각된다.

여기서 탈시설에 대한 장애인의 정당한 욕구는 합리적 탈시설 욕구를 의미한다. 따라서 탈시설에 단순히 고액의 비용이 지출되기 때문에 정당하지 않는 것이 아니라 비례의 원칙에 따라 장애인의 장애 정도 등을 고려할 때 탈시설의 효과에 대비하여 비합리적인 고액의 비용 지출을 의미한다.

Ⅴ. 탈시설권리의 실현방안

1. 조치제도하에서의 법률관계

한국은 사회복지서비스에 대한 조치제도를 취하고 있다. 시장 군수 구청장이 장애인의 탈시설과 그에 필요한 편의 및 사회복지서비스를 신청하는 경우 탈시설 여부를 결정한다(사회복지사업법 제33조의4). 조치제도 하에서 국가(사회복지서비스실시기관)와 수급권자의 관계는 공법관계로서 장애인의 사회복지서비스 신청권에 대한 시장 군수 구청장의 조치결정은 공권력행사로서 처분에 해당에 해당한다.

2. 탈시설권리의 소송법적 관철

시장 군수 구청장이 장애인의 탈시설의 신청에 대하여 거부처분을 하거나 상당한 기간 안에 아무런 응답을 하지 아니하는 경우에는 행정소송법상 거부처분에 대한 취소소송과 부작위법확인소송을 제기할 수 있다.

한편 탈시설에 필요한 편의제공 기타 자립지원서비스에 대하여 이의가 있는 경우 공법상 당사자소송을 제기할 수 있다. 이 경우 국가는 공동체 내의 주거서비스는 탈시설을 위한 기본항목에 포함된다는 점에서 주거서비스를 포함한 기타 자립생활을 위한 최소한의 편의와 편의 및 사회복지서비스는 제공할 의무가 있다.

최소보장을 초과하는 편의 및 사회복지서비스는 재량급여이므로 국가는 평등의 원칙이나 비례의 원칙위반 등의 재량남용이 없는 한 추가적 편의와 사회복지서비스를 제공할 법적 의무는 없다. 탈시설권리는 헌법상 기본권에 해당하므로 헌법소원을 장애인은 탈시설권리의 실현을 위하여 헌법소원을 제기할 수 있다.

Ⅵ. 결론

장애인의 탈시설권리는 소송법적으로 관철할 수 있는 헌법상 기본권이며 법률상 구체적 공권이다. 한편 공동체에의 참여가 가능한 장애인의 적격성과 합리성심사와 탈시설에 필요한 통합적인 편의 및 자립지원서비스의 제공을 위하여 사정체계의 정비, 전환부처의 신설 등과 같은 행정체계의 정비가 필요하다.

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