1. 미국 Olmstead 판결(OLMSTEAD v. L.C. 사건)

가. Olmstead 판결의 의의

1999년 6월 22일, 미국 연방대법원은 Olmstead 사건에 있어서 장애인을 불필요하게 정신병원에 장기입원시켜 사회로부터 격리하는 것은 장애인에 대한 차별이 될 수 있다고 판결하였다. 연방대법원은 미국 장애인법(ADA)에 의하여 국가가 장애인을 정신병원 등의 시설에 수용하는 것보다는 지역사회 중심의 서비스를 제공할 의무가 있다는 역사적인 판결을 내린 것이다. 이 판결로 인하여 주 정부는 장애인이 ‘가능한 한 통합적인 환경’에서 서비스를 받도록 하는 실행계획을 세우기 시작하여, 시설 중심의 복지서비스에서 지역사회 중심의 정신보건 서비스를 제공하는 방향으로 정책을 전환하게 되었다.

나. 소송의 배경

L.C. 와 E.W.는 정신지체가 있는 여성들로, L.C는 정신분열증 진단을, E.W는 인격장애 진단을 받은 바 있다. 이들은 애틀랜타 Georgia Regional Hospital(GRH)에 자발적으로 입원하였고, 그곳 정신병동에서 치료를 위해 감금되었다. 각 주치의가 적절한 지역 사회 기반의 프로그램을 통한 치료가 적합하다고 진단했음에도, 이들은 계속 GRH에 수용되었다. L.C.는 42 U.S.C. §1983과 Titel II의 규정 하에서 원고인 주 공무원들(집단적으로, 주)에게 지역사회 기반의 프로그램을 통한 치료를 청구하여 소를 제기하였다. 그는 자신의 주치의가 그녀를 지역사회 기반의 치료 프로그램에 배치하는 것이 적합하다고 결정했음에도 불구하고 주가 그녀를 그러한 프로그램으로 배치하지 않은 것은 Title II의 규정을 위배한 것이라고 주장하였다. E.W. 역시 같은 주장을 하며 소송에 참가하였다.

미국 장애인법(ADA)는 42 U.S.C. §12101 이하 총 다섯 개의 타이틀로 구성된다. Title I의 고용(§12111–12117), Title II의 공공서비스(및 공중교통)(§12131–12165), Title III의 공공시설(및 상업시설) (§12181–12189), Title IV의 전자통신, Title V의 기타 조항(§ 12201–12213)이 그것이다. 아래 살펴볼 OLMSTEAD v. L.C. 사건에서 직접 문제가 된 §12132는 공공서비스에 대한 Title II의 총칙에 해당하는 규정이며, 동법은 §12134에서 법무부장관이 그 집행을 위한 시행령을 제정하도록 하고 있다.

ADA에서는 장애인의 고립과 격리를 심각하고 만연되어 있는 형태의 차별로 기술하고 있다(42 U.S.C. §12101(a)(2), (3), (5)). 공적 서비스 영역에서의 차별을 금지하고 있는 ADA의 Title II 규정은 그 중에서도 특히, 자격을 갖춘 장애인은 장애를 이유로 사회 프로그램, 봉사, 활동 등의 참여나 혜택에서 제외될 수 없다(§ 12132)고 규정하고 있다. 의회는 법무부 장관이 Title II 규정의 차별 금지 조항을 실시하기 위한 시행령을 발하도록 하였다(§12134(a) 참조). 그러한 시행령 중 하나는 “통합 규정”이라고 알려진 것으로, “공적 주체는 자격을 갖춘 장애인들의 필요에 적합한 가장 통합된 환경에서의 프로그램을 시행하여야” 할 것을 요구하고 있다(28 CFR §35.130(d)). 또 다른 시행령 중 하나는(이하 “합리적 변경 규정”이라고 칭한다) 공적 주체가 “장애에 기한 차별”을 피하기 위해 “합리적인 변경”을 가하도록 요구하고 있으나, 그 주체의 프로그램을 “본질적으로 변화시킬” 수단을 동원할 것은 요구하지 않는다.

다. 소송의 경과

지방법원에서는 "불필요한 (시설) 격리수용은 ("Per Se" 그 자체로) 본질적 차별이며, 재정부족을 이유로 정당화 될 수 없다"는 이유로 요약판결을 내려 원고의 프로그램 배치를 지시했다. 지방법원은 현존하는 주정부 프로그램 중 원고의 자격/조건에 맞는 사회 내 치료가 가능하며, 그러한 치료가 병동 격리 수용보다 적은 비용이 든다는 이유를 들어 주정부측이 내세운 (프로그램의) "본질적 변화"론을 기각시켰다.) 순회 항소법원에서는 지방법원의 판결은 확인/지지 하였으나, 재정적인 요인은 합법적인 변호/방어가 될 수 있다고 해석하고 이를 재검토하기 위해 지방법원으로 반송하였다. 순회항소법원에서는 지방법원측에, 두 원고의 사회내 프로그램 배치시 부가적 치료비용이 주정부측의 (의료관련) 재정을 고려할 때 부당한지 재검토하라고 지시하였다. 이에 대해 원고는 연방대법원에 상고를 제기하였다.

이에 연방대법원은 “미국 장애인법(ADA) Title II 규정에 의하여 주(정부)는 정신과 전문의가 원고들에 대해 사회 배치가 적합하다고 진단하는 경우, 수용시설에서 비교적 제한적이지 않은 환경으로 옮기는 것에 관해 관련된 사람들의 반대가 없고, 배치가 적절히 제공될 수 있으며, 정신 장애를 앓고 있는 다른 사람들의 필요와 주정부의 자원 등이 고려되었을 때, 장애인을 시설이 아닌 사회적 환경에 배치해야 한다. 부당한 격리 수용은 장애를 이유로 한 차별임이 인정된다. ADA는 장애인들에게 사회생활의 혜택을 누릴 수 있는 기회를 보장하고 있고, 모든 공공기관이 장애인에 대한 차별을 금하도록 제한하고 있는 것 뿐만 이니라, 특별히 장애인을 상대로 한 부당한 격리를 차별로 규정하고 있다.”고 판결하였다.

다수의견은 “장애인에 대한 부당한 시설 고립은 차별의 일 유형에 포함된다는 인정은 두 가지의 명백한 판단을 반영한다. 사회생활을 영위할 수 있고 그 이점을 누릴 수 있는 사람을 시설에 수용하는 것은 그렇게 고립된 사람이 사회생활을 영위하는 것이 불가능하거나 사회생활을 영위할 가치가 없다는 검증되지 않은 가정을 영속시키는 것이라는 판단과, 시설 구금이 개인의 일상 활동을 극심하게 감소시킨다는 판단이 그것이다. 이 점에 상응하는 차별대우가 존재한다: 정신장애를 가진 사람들은 그 장애 때문에 적절한 편의가 제공된다면 누릴 수 있을 사회생활에 대한 참가를 포기해야 의료 서비스를 받을 수 있는 반면, 정신장애가 없는 사람들은 유사한 희생 없이도 의료 서비스를 받을 수 있는 것이다.”고 설명하고 있다.

2. 미국 옴스테드 판결의 국내적 적용 가능성

가. 장애인차별금지법상 관련 규정



제1조 (목적) 이 법은 모든 생활영역에서 장애를 이유로 한 차별을 금지하고 장애를 이유로 차별받은 사람의 권익을 효과적으로 구제함으로써 장애인의 완전한 사회참여와 평등권 실현을 통하여 인간으로서의 존엄과 가치를 구현함을 목적으로 한다.



제2조 (장애와 장애인)

①이 법에서 금지하는 차별행위의 사유가 되는 장애라 함은 신체적·정신적 손상 또는 기능상실이 장기간에 걸쳐 개인의 일상 또는 사회생활에 상당한 제약을 초래하는 상태를 말한다.



제4조 (차별행위)

①이 법에서 금지하는 차별이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 장애인을 장애를 사유로 정당한 사유 없이 제한·배제·분리·거부 등에 의하여 불리하게 대하는 경우

2. 장애인에 대하여 형식상으로는 제한·배제·분리·거부 등에 의하여 불리하게 대하지 아니하지만 정당한 사유 없이 장애를 고려하지 아니하는 기준을 적용함으로써 장애인에게 불리한 결과를 초래하는 경우

3. 정당한 사유 없이 장애인에 대하여 정당한 편의 제공을 거부하는 경우

③제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 차별로 보지 아니한다.

1. 제1항에 따라 금지된 차별행위를 하지 않음에 있어서 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등이 있는 경우

2. 제1항에 따라 금지된 차별행위가 특정 직무나 사업 수행의 성질상 불가피한 경우. 이 경우 특정 직무나 사업 수행의 성질은 교육 등의 서비스에도 적용되는 것으로 본다.



제7조 (자기결정권 및 선택권)

①장애인은 자신의 생활 전반에 관하여 자신의 의사에 따라 스스로 선택하고 결정할 권리를 가진다.

②장애인은 장애인 아닌 사람과 동등한 선택권을 보장받기 위하여 필요한 서비스와 정보를 제공 받을 권리를 가진다.



제8조 (국가 및 지방자치단체의 의무)

①국가 및 지방자치단체는 장애인 및 장애인 관련자에 대한 모든 차별을 방지하고 차별받은 장애인 등의 권리를 구제할 책임이 있으며, 장애인 차별을 실질적으로 해소하기 위하여 이 법에서 규정한 차별 시정에 대하여 적극적인 조치를 하여야 한다.

②국가 및 지방자치단체는 장애인 등에게 정당한 편의가 제공될 수 있도록 필요한 기술적ㆍ행정적ㆍ재정적 지원을 하여야 한다.



제3조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

14. "복지시설 등"이라 함은 장애인이 장ㆍ단기간 생활하고 있는 시설로서, 「사회복지사업법」 제34조에 의한 사회복지시설, 「장애인복지법」 제58조에 따른 장애인복지시설 및 신고를 하지 아니하고 장애인 1인 이상을 보호하고 있는 시설을 말한다.



제30조 (가족·가정·복지시설 등에서의 차별금지)

①가족·가정 및 복지시설 등의 구성원은 장애인의 의사에 반하여 과중한 역할을 강요하거나 장애를 이유로 정당한 사유 없이 의사결정과정에서 장애인을 배제하여서는 아니 된다.

②가족·가정 및 복지시설 등의 구성원은 정당한 사유 없이 장애인의 의사에 반하여 장애인의 외모 또는 신체를 공개하여서는 아니 된다.

③가족·가정 및 복지시설 등의 구성원은 장애를 이유로 장애인의 취학 또는 진학 등 교육을 받을 권리와 재산권 행사, 사회활동 참여, 이동 및 거주의 자유(이하 이 항에서 “권리 등”이라 한다)를 제한·박탈·구속하거나 권리 등의 행사로부터 배제하여서는 아니 된다.

④가족·가정의 구성원인 자 또는 구성원이었던 자는 자녀 양육권과 친권의 지정 및 면접교섭권에 있어 장애인에게 장애를 이유로 불리한 합의를 강요하거나 그 권리를 제한·박탈하여서는 아니 된다.

⑤복지시설 등의 장은 장애인의 시설 입소를 조건으로 친권포기각서를 요구하거나 시설에서의 생활 중 가족 등의 면접권 및 외부와의 소통권을 제한하여서는 아니 된다.



제37조 (정신적 장애를 가진 사람에 대한 차별금지 등)

①누구든지 정신적 장애를 가진 사람의 특정 정서나 인지적 장애 특성을 부당하게 이용하여 불이익을 주어서는 아니 된다.

②국가와 지방자치단체는 정신적 장애를 가진 사람의 인권침해를 예방하기 위하여 교육, 홍보 등 필요한 법적·정책적 조치를 강구하여야 한다.



제47조 (입증책임의 배분) ①이 법률과 관련한 분쟁해결에 있어서 차별행위가 있었다는 사실은 차별행위를 당하였다고 주장하는 자가 입증하여야 한다.

②제1항에 따른 차별행위가 장애를 이유로 한 차별이 아니라거나 정당한 사유가 있었다는 점은 차별행위를 당하였다고 주장하는 자의 상대방이 입증하여야 한다.



제48조 (법원의 구제조치) ①법원은 이 법에 따라 금지된 차별행위에 관한 소송 제기 전 또는 소송 제기 중에 피해자의 신청으로 피해자에 대한 차별이 소명되는 경우 본안 판결 전까지 차별행위의 중지 등 그 밖의 적절한 임시조치를 명할 수 있다.

②법원은 피해자의 청구에 따라 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선, 그 시정을 위한 적극적 조치 등의 판결을 할 수 있다.

③법원은 차별행위의 중지 및 차별시정을 위한 적극적 조치가 필요하다고 판단하는 경우에 그 이행 기간을 밝히고, 이를 이행하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명할 수 있다. 이 경우 「민사집행법」 제261조를 준용한다.



나. 장애인차별금지법상 차별 해당 여부

1) 시설 수용이 차별에 해당하는지.

장애인차별금지법은 장애인의 완전한 사회참여와 평등권 실현을 통하여 인간으로서의 존엄과 가치를 구현함을 목적으로 하고 있다(1조). 또한 장애인은 자신의 생활 전반에 관하여 자신의 의사에 따라 스스로 선택하고 결정할 권리를 가진다고 하여 장애인 당사자의 자기결정권을 명문으로 인정하고 있다(7조).

가족ㆍ가정 및 복지시설 등의 구성원은 장애를 이유로 정당한 사유 없이 ‘복지시설에의 장애인 수용’이라는 장애인 당사자에게 너무도 중차대한 의사결정과정에서 장애인을 배제하여서는 아니 된다. 또한 가족ㆍ가정 및 복지시설 등의 구성원은 장애를 이유로 장애인의 재산권 행사, 사회활동 참여, 이동 및 거주의 자유를 제한ㆍ박탈ㆍ구속하거나 권리 등의 행사로부터 배제하여서는 아니 된다.

따라서 가족은 장애인 당사자의 재산을 장애인의 의사에 반하여 관리, 행사하면서 장애인을 복지시설에 수용시키거나, 시설에 수용되기를 원하지 아니하는 장애인의 수용하면서 외부와의 소통권을 제한하고, 시설에서 나가고자 하는 장애인을 부당하게 나가지 못하게 하여 장애인의 이동 및 거주의 자유를 제한하여서는 안된다(30조).

그럼에도 불구하고 장애인 당사자가 원하지 않고 장애인 당사자가 배제된 상태에서 가족, 복지시설 등이 부당하게 시설에 수용시키는 것은 장애를 이유로 장애인의 완전한 사회참여를 제한하고 배제하는 것으로, 이는 제4조 제1항 제1호의 직접차별, 즉 “장애인을 장애를 사유로 정당한 사유 없이 제한ㆍ배제ㆍ분리ㆍ거부 등에 의하여 불리하게 대하는 경우”에 해당한다. 옴스테드 판결에서 본 바와 같이 불필요한 (시설) 격리수용은 ("Per Se" 그 자체로) 장애인에 대한 본질적 차별이며, 재정부족을 이유로 정당화 될 수 없기 때문이다.

2) 지역사회 내 주거보장 청구의 권리

사회복지사업법상 사회서비스청구권의 근거규정



제33조의2 (사회복지서비스의 신청)

①사회복지서비스를 필요로 하는 자(이하 "보호대상자"라 한다)와 그 친족 그 밖의 관계인은 관할 시장·군수·구청장에게 보호대상자에 대한 사회복지서비스의 제공(이하 "보호"라 한다)을 신청할 수 있다.



제33조의3 (복지요구의 조사)

①시장·군수·구청장은 제33조의2의 규정에 의한 보호신청이 있는 경우 복지담당공무원에게 다음 각호의 사항을 조사하게 한다. <개정 2007.12.14>

1. 신청인의 복지요구와 관련된 사항이나 그 밖에 신청인에게 필요하다고 인정되는 사회복지서비스 및 보건의료서비스에 관한 사항

2. 보호대상자 및 그 부양의무자(국민기초생활보장법에 의한 부양의무자를 말한다. 이하 같다)의 소득·재산·근로능력 및 취업상태에 관한 사항

3. 그 밖에 보호실시여부를 결정하기 위하여 필요하다고 인정하는 사항



제33조의4 (보호의 결정)

①시장·군수·구청장은 제33조의3의 규정에 의한 조사를 한 때에는 보호의 실시여부와 그 유형을 결정하여야 한다.

②시장·군수·구청장은 제1항의 규정에 의한 보호의 실시여부와 그 유형을 결정하고자 하는 때에는 보호대상자 및 그 친족, 복지담당공무원 및 지역안의 사회복지·보건의료사업관련 기관·단체의 의견을 들을 수 있다.

③시장·군수·구청장은 제1항의 규정에 의하여 보호의 실시여부와 그 유형을 결정한 때에는 이를 서면 또는 전자문서로 신청인에게 통지하여야 한다. <개정 2007.12.14>



제33조의5 (보호대상자별 보호계획의 수립 등)

①시장·군수·구청장은 보호대상자에 대하여 보호의 실시를 결정한 때에는 필요한 경우 지역사회복지협의체의 의견을 들어 다음 각호의 사항이 포함된 보호대상자별 보호계획을 작성하여야 한다. 이 경우 보호대상자 또는 그 친족의 의견을 참작하여야 한다. <개정 2007.12.14>

1. 사회복지서비스 및 보건의료서비스의 유형·방법·수량 및 제공기간

2. 제1호에 따른 서비스를 제공할 기관 또는 단체

3. 같은 보호대상자에 대하여 제1호에 따른 서비스를 제공하여야 할 기관 또는 단체가 2 이상인 경우는 기관 또는 단체 간의 연계방법

②시장·군수·구청장은 보호대상자의 사회복지서비스의 실시결과를 정기적으로 평가하고 필요한 경우 보호대상자별 보호계획을 변경할 수 있다.

③제1항의 규정에 의한 보호대상자별 보호계획의 작성 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지가족부령으로 정한다. <개정 2008.2.29>



제33조의6 (보호의 실시)

①시장·군수·구청장은 제33조의5의 규정에 의하여 작성된 보호대상자별 보호계획에 따라 보호를 실시하여야 한다.

②시장·군수·구청장은 보호의 실시가 긴급을 요하는 등 보건복지가족부장관이 인정하는 경우 이 장의 규정에 의한 절차의 일부를 생략할 수 있다. <개정 2008.2.29>



제33조의7 (보호의 방법)

①보호대상자에 대한 보호는 현물로 제공함을 원칙으로 한다.

②시장·군수·구청장은 국가 또는 지방자치단체외의 자로 하여금 제1항의 보호를 실시하게 하는 경우에는 보호대상자에게 사회복지서비스이용권(이하 "이용권"이라 한다)을 지급하여 국가 또는 지방자치단체외의 자로부터 그 이용권으로 보호를 받게 할 수 있다.

③제2항의 규정에 의한 이용권의 지급대상, 사회복지서비스의 유형 및 이용권의 지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지가족부령으로 정한다.



사회복지사업법시행규칙 제19조의4 (사회복지서비스 이용권)

①법 제33조의7제3항에 따라 보건복지가족부장관은 보호대상자의 복지요구, 소득ㆍ재산 상태 등을 고려하여 사회복지서비스 이용권(이하 "이용권"이라 한다)의 지급대상에 대한 기준을 정하고, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 보건복지가족부장관이 정한 기준에 따라 예산의 범위 내에서 이용권 지급대상자를 결정한다. <개정 2008.3.3>

②제1항에 따른 이용권으로 이용할 수 있는 사회복지서비스의 유형은 개인과 가정의 돌봄 지원, 활동의 보조, 가사 또는 간병서비스, 신체적ㆍ정신적 건강의 향상을 목적으로 하는 사회복지서비스와 그 밖에 보건복지가족부장관이 정하는 사회복지서비스로 한다. <개정 2008.3.3>

③보건복지가족부장관, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 사회복지서비스를 제공하는 기관 또는 단체중 보건복지가족부장관이 정하는 기준을 갖춘 자를 이용권을 받고 보호를 실시하는 기관 또는 단체(이하 "보호실시기관"이라 한다)로 선정하고 이를 공고하여야 한다. <개정 2008.3.3>

④시장ㆍ군수ㆍ구청장은 보호대상자중 보호실시기관을 이용하게 하는 것이 보호에 적합하다고 인정되는 자에게 이용권을 지급하고 이용권의 가격, 사용기한, 이용이 가능한 보호실시기관 등에 관한 정보를 제공하여야 한다.

⑤보호실시기관의 운영자는 이용권을 제출한 보호대상자에 대하여 이용권의 범위에서 보호를 실시하고 이에 따른 비용을 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 청구하여야 한다.

⑥시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제5항에 따른 보호실시비용의 지급과 정산 등에 관한 업무를 보건복지가족부장관이 정하는 전문기관이나 단체로 하여금 수행하게 할 수 있다. 이 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 당해 전문기관이나 단체에 미리 보호실시비용을 예탁하여야 한다. <개정 2008.3.3>



시설에서 수용될 필요가 없고, 의사가 없는 장애인들을 위하여 국가 및 지방자치단체는 부당한 시설수용으로 인한 차별을 막고 차별받은 장애인의 지역사회 거주의 권리를 구제할 책임이 있다. 이러한 책임을 다하고 시설 수용으로 인한 장애인 차별을 실질적으로 해소하기 위하여 국가 및 지방자치단체는 장애인의 지역사회 내 주거를 보장하는 등의 적극적인 조치를 하여야 한다(8조).

3) 차별에 정당한 사유가 있는지.

장애인차별금지법 4조 3항에서는 차별행위가 있었다고 하더라도 ①금지된 차별행위를 하지 않음에 있어서 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등이 있는 경우, ②금지된 차별행위가 특정 직무나 사업 수행의 성질상 불가피한 경우에는 이를 차별로 보지 않는다고 규정하고 있다.

지역사회에 기반한 주거서비스가 시설수용 서비스보다 국가나 지방자치단체에게 과도한 부담이 되거나 지역사회 주거서비스로의 전환에 현저히 곤란한 사정 등이 있어 시설 수용에 정당한 사유가 있다고 주장할 수 있다. 법 47조의 입증책임 배분 규정에 따라 차별행위가 있었다는 사실(시설에의 부당한 수용이 차별이라는 사실)은 차별행위를 당하였다고 주장하는 자(시설에 수용된 장애인)가 입증하여야 하지만, 시설에의 부당한 수용이라는 차별행위가 장애를 이유로 한 차별이 아니라거나 정당한 사유가 있었다는 점은 차별행위를 당하였다고 주장하는 자의 상대방(국가나 지방자치단체)이 입증하여야 한다.

4) 소송 형태

소송의 형태는 시설에의 부당한 수용이 차별임을 확인하고, 지역사회 내의 주거를 보장하라는 내용의 소송이 될 것이다. 법원은 이러한 소송에 대하여 피해자인 장애인 당사자의 신청으로 피해자에 대한 차별이 소명되는 경우 소송 제기 전 또는 소송 제기 중에 본안 판결 전까지 차별행위의 중지 등 그 밖의 적절한 임시조치를 명할 수 있다. 또한 법원은 피해자의 청구에 따라 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선, 그 시정을 위한 적극적 조치 등의 판결을 할 수 있다(48조).

한편 소송의 당사자에 관해 검토해보면, 우선 소송의 원고는 불필요하고 원치 않는 시설수용으로 사회참여로부터 완전히 격리·배제되고 이로 인해 차별을 받고 있는 장애인 당사자이다. 소송의 피고는 불필요하게 시설 수용을 하도록 한 가족, 시설(또는 복지법인), 대상자별 사회서비스 계획을 세워야 할 책임이 있는 시장·군수·구청장, 장애인 차별 시정을 위해 적극적인 조치를 할 의무를 지고 있는 국가가 될 것이다.