[기획연재-성년후견인제도⑥]「지속적대리권수여법」 시행상의 제문제 > 기획 연재

1. 운영실태
「지속적대리권수여법」은 1986년 3월 10일에 시행되었는데, 영국대법관성(Lord Chancellor"s Department)은 지속적대리권수여법의 시행 후의 상황을 조사할 것을 브리스톨(Bristol)대학의 Cretney교수를 중심으로 한 조사단에 의뢰하여, 그 보고서가 1991년 6월에 출간되었습니다.
동 조사에 의하면 등록건수는 1986년에는 350건, 1987년에는 1,118건, 1988년에는 1,667건, 1989년에는 2,020건, 1990년 1월에는 169건, 동년 3월에는 269건, 동년 4월에는 209건, 동년 5월에는 221건으로 불과 4년 만에 계속적이고, 대폭적으로 증가한 것으로 나타났습니다. 이에 대해, 정신보건법에 의한 과거의 재산관리인의 선임건수는 1980년 이래 거의 변함없이 1980년부터 1986년까지의 연평균 상승율 6.6%이었지요.
지속적대리권수여법의 등록건수는 증가경향을 보이고 있는데도, 재산관리인의 선임건수에 거의 변화가 보이지 않는 것은 과거에는 재산관리인의 선임을 신청하던 경우에 대해서도 지속적대리권수여법에 의한 등록신청이 행해지고 있음을 나타내는 것입니다.
운영의 주된 담당자인 사무담당변호사는 ‘지속적대리권수여증서’의 작성에 관한 법률상담과 그 절차를 대행해야 합니다.

2. 시행상의 문제점
‘지속적대리권’이 수여되었어도 실제로 등록하는 건수는 수여건수의 약 1/20정도에 불과할 만큼 지속적대리권이 등록되지 않는 경우가 많습니다.
등록불이행은 대리권이 등록되어야 비로소 부여되는 보호법원의 감독적 기능에 의해 대리권의 남용으로부터 본인을 보호하려고 하는 지속적대리권수여법의 목적에 치명적인 문제점이 되고 있는 것입다.
또 하나의 문제점은 대리인의 권한남용에 관한 사무담당변호사의 관심은 아주 낮다는 것입니다. 가족에 의한 부정이나 악용이 있다고 할지라도, 지속적대리권수여법에서는 대리권남용에 대한 조치방법이 없었던 것입니다.
동 조사에 의하면 조사대상이 된 220건 중 17건의 이의가 제기되었는데요, 지속적대리권을 둘러싼 분쟁은 재산관리인 선임보다 심각하다고 합니다. 그 이유는 ① 재산관리인은 명확하게 보호법원의 감독하에 놓여 있으나, ② 지속적대리인에게는 가족이 영향력을 행사하기 쉽기 때문이라는 것 등입니다.
이의신청의 분쟁성은 결국 지속적대리권수여증서가 작성되기까지의 본인 또는 대리인의 가족관계를 둘러싼 문제에 생기는 것입니다. 따라서, 이의신청의 이유를 지속적대리권수여에 관한 것에 한정하고, 그 이외의 가족적 요인은 삭제하는 것이 바람직 하다고 생각됩니다. 다만, 권한수여시에는 본인이 정신적 능력을 갖고 있는가라는 것만으로 충분할 것입니다.
보호법원은 지속적대리권수여법상 당연히 등록된 지속적대리권을 감독하는 권한을 갖고 있습니다. 그러나 실제로 대리인이 행하는 대리사무에 관해 거의 또는 전혀 감독하지 않는다고 합니다.

지속적대리권수여법은 신상감호를 배제하고 재산관리만을 대상으로 하고 있습니다. 그러나 고령자를 위한 성년후견법의 주된 기능은 신상감호에 있기 때문에 영국의 이와 같은 태도는 극히 경직적인 것으로 평가되었습니다.
따라서 이러한 문제점을 해결하기 위해서 영국의 법률위원회(Law Commission)는 다음과 같은 네 개의 consultation paper를 제출하였다.
첫째는 정신적 무능력자(mentally incapable people)에 대신하여 행해지는 의사결정에 관한 입법의 불비를 지적한 것입니다. 그리고 둘째는 무능력자의 신상감호와 재산관리에 관한 의사결정이 행해질 수 있도록 제언하고 있으며, 셋째는 의료처치에 관한 대리인의 의사결정에 대한 내용입니다. 마지막으로 넷째는 공법적 관점에서 피보호자에게 공권력이 적정하게 작용할 수 있는 방법을 강구하고 있습니다.
이러한 컨설테이션 페이퍼는 다음과 같은 일반원칙을 밝히고 있습니다. 

첫째, 본인이 자신을 위해서 의사결정을 할 수 있는 한 그 결정은 본인자신에 
       의지에 의한 것이어야 한다.
둘째, 간섭은 최소한에 그치고, 본인이 희망하는 바는 가능한 한 그대로 실현되
        어야 한다.
셋째, 이기적인 이용(exploitation), 무시, 신체적·성적·심리적 학대에 대한
       안전장치(safeguard)가 마련되어야 한다.
넷째, 대리인에 의한 의사결정의 대행은 타당한 범위에서 광범위하게 인정되고,
      절차적 요건은 최소한에 그쳐야 한다.

이러한 원칙에 근거하여 법률위원회는 의사능력의 판정법에 관해서도 기능(function) 또는 이해력(understanding) 판정법에 의할 것을 주장하고, 또 무능력자에 관계된 모든 의사결정에 관해서는 「최선의 복리를 위한 방법(best interest approach)」이 채택되어야 한다고 제언하고 있습니다.
즉, 본인이 확신할 수 있는 희망과 감정이 최대한 존중되고, 본인이 행할 수 있는 의사결정에는 본인을 최대한 관여시키며, 규제는 최소한에 그쳐야 한다는 것입니다.

글 이영규(한양대 강사)