장애인의 생존권 보장은 국가의 의무사항이다 > 세상, 한 걸음

장애인의 생존권에 관한 헌법적 연구 논문으로 박사학위 받은 권인희 전(前) 시각장애인협회 회장

  장애인의 생존권을 언급하는 예는 사회 각지에서 끊임없이 지속되고 있지만, ‘끊임없이 지속된다’는 말을 뒤집어 판단해 보면 그만큼 장애인의 생존권이 보장되지 않고 열악한 상태에 놓여 있다는 반증이 되기도 한다. 그 모든 책임이 1차적으로 국가에 귀속됨은 당연한 일이다. 생존의 환경을 마련하고 그 터전을 제시해야 함에도, 현 정부는 장애인의 생존권을 옭아매는 정책의 연속으로 국민의 한숨과 절망을 증폭시키고 있지 않은가.
  그런데 이런 정치경제적 암울한 상황에 등장한 한 편의 박사학위논문이 많은 이들의 관심을 불러일으키고 있어서, <함께걸음>은 그 주인공을 찾아 발걸음을 옮겼다. 전(前) 한국장애인총연맹 상임대표이자 전 시각장애인협회 회장을 역임했던 권인희 박사를 만나, 그의 박사학위논문인 <장애인의 생존권에 관한 헌법적 연구>가 어떤 내용인지, 또한 어떤 의미를 담고 있는지를 함께 들으며 살펴보았다. 그의 견해를 아래에 옮긴다.  
 
- 시각장애를 딛고 그 어렵다는 법학박사가 되신 걸 먼저 축하드린다. 많은 장애인들에게 좋은 귀감이 되리라 믿게 된다

  과찬의 말씀이다. 열심히 노력한 결과가 나와서 기쁜 건 사실이지만, 앞으로 더 열심히 해야 할 과제들이 많이 남아 있다고 생각한다.

- 박사학위논문 <장애인의 생존권에 관한 헌법적 연구>는 장애인의 생존권을 헌법으로 직접 다뤘다는 점에서 우리나라 최초의 성과라고 들었다

  우리나라뿐만 아니라 생존권을 법 차원으로 들여다본 세계 최초의 논문이다. 세계 어느 학자들도 장애인의 생존권을 다룬 경우가 없다고 알고 있다.

- 그렇다면 더욱 더 큰 성과라 할 수 있겠다. 장애인의 생존권을 바라보는 연구의 관점들이 다양한데, 헌법을 중심으로 주목하시게 된 이유는 무엇인가

  그동안 여러 일을 맡아 하면서 느꼈던 바가 있다. 장애인 정책이라는 건 권리보장 차원으로 가야지, 시혜적 차원으로 가면 안 된다는 게 내 사상 자체이다. 권리보장으로 가야 되는 게 맞고, 그건 우리의 헌법적으로도 맞는 일이다. 독일이나 미국이 실제로 그렇게 하고 있다. 독일은 아예 장애인 규정을 헌법 평등권 안에 집어넣었다.

- 헌법 안에 장애인 규정 자체를 명시하고 있다는 건가

  그렇다. 그 의미는 무엇인가. 비장애인이 누리고 있는 모든 기본권을 평등하게 누려야 한다는 얘기가 된다. 그래서 장애인 정책 또한 그 나라에서는 고용에 초점을 맞추고 있다. 미국도 마찬가지다. 그런 선진국의 사례들을 살펴보다 보니, 장애인 정책을 너무 시혜적 차원으로만 이끌려 하는 우리나라의 문제점에 주목하게 됐다. 모든 게 시혜적 차원이다. 권리보장 차원으로 바라봐야 맞지 않은가.

- 그럼 어떤 문제점이 나타난다고 보시는 건가

  원래 기본권에 관한 어떤 보호규정이 있을 때는 소송을 통한 권리구제가 가능해야 한다. 그런데 우리나라에서도 법은 다 만들어놨지만, 실질적으로 소송을 하면 전부 다 패소를 하고 있다. 그 비근한 예로 기초생활수급자들 중에서 추가비용을 산정하지 않았다 해서 소송을 했다가 패소한 경우가 있지 않았나. 권리보장 차원으로 되지 않았기 때문에 그렇게 된 거다. 관점을 넓게 본다면, 현재 우리 장애계의 맹점이 바로 이것이라 할 수 있겠다. 소리만 높다는 거다. 실제로 권리구제가 돼야 하는데 현실은 패소의 연속이다. 차별금지법을 만들어놓으면 무엇하나. 실제로 권리구제가 안 되기 때문에 이게 다 공염불이 되어버리는 것이다.

- 그럼 그런 것들이 헌법에 기본권으로 규정이 안 돼서, 관련 문제점들이 발생한다는 말씀이신가

  그게 아니라, 규정은 되어 있는데 해석이 잘못되고 있다는 것이다. 대한민국헌법 34조 5항에는 분명하게 명시되어 있다. ‘신체장애자 및 질병·노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.’

- 그런데 그 해석이 어떻게 된다는 말씀이신가

  그동안 해석을 어떻게 했냐 하면, 그것을 하나의 독자적인 실체적 권리로 보지 않았다는 것이다. 헌법 34조 1항은 ‘모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.’라고 되어 있다. 그런데 1항 자체로만 보면 추상적 권리규정이다. 실체적 권리가 아니라는 거다. 인간다운 삶이라는 게 뭔가. 사람은 당연히 사람답게 살아야 하고, 동물은 동물답게 살아야 하는 게 맞다. 그런데 여기에서 ‘인간다운’이라는 건 하나의 추상적인 기준이다. 권리보장을 하는 데 있어서 어떻게 보장할 것이냐, 사람답게 살 수 있게 보장하자는 건데, 실체적 권리에 있어서의 하나의 기준에 불과하다. 목표규정이기도 하고 이념규정이기도 하다는 거다. 그런데 우리 헌법재판소나 모든 판례태도는 그것을 권리로 보고, 헌법 34조 5항을 권리를 실현하기 위한 하나의 내용이라고 판단하고 있다. 이런 해석은 아주 잘못된 것이다. 

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제34조  ① 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.
        ② 국가는 사회보장·사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.
        ③ 국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력하여야 한다.
        ④ 국가는 노인과 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 진다.
        ⑤ 신체장애자 및 질병·노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.
        ⑥ 국가는 재해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 노력하여야 한다.
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- 그럼 헌법재판소와 각종 판례들의 견해가 잘못됐다는 건가

   

  그렇다. 그건 말도 안 되는 얘기이다. 실제로 그런 해석이 나왔다는 것 자체가, 그동안 헌법학회 학자들이 얼마나 편향적인 견해를 가지고 있었는가를 반증한다. 심지어 장애인 당사자인 모 대법관 같은 이마저도 마찬가지 의견을 가지고 있지 않은가. 그런 흐름을 오랫동안 지켜보면서, 참으로 잘못된 학설이라는 점을 나는 항상 느끼고 있었다. 협회장을 하면서도 직접 살펴보니까, 국가예산을 책정하는 데 있어서 실제 장애당사자들을 위해 예산집행이 이뤄지는 비중은 상당히 낮다. 장애당사자들을 위한 예산집행이라기보다는, 장애당사자 주변에 존재하는 전문가라는 사람들과 관련자들에게 흘러들어가는 경우가 적지 않다는 것이다. 비용만으로도 몇 십억 짜리가 많은데, 제대로 된 연구가 진행되지 않으면서도 장애당사자가 아닌 주변인들에게 수혜가 돌아가는 예산집행이 비일비재하다.

- 그건 장애계의 큰 문제점이기도 한 사항이 맞다. 열악한 환경의 장애인들에게 직접적인 혜택이 주어지는 게 아니라, 장애인 주변을 맴도는 비장애가 대신 수혜를 챙기는 경우가 적지 않은 상황이다

  장애인 정책을 너무 시혜적 차원으로만 끌고 가다 보니까, 고비용 저효율의 효과가 그런 식으로 나타나는 거다. 부작용이 있다는 것이다. 그렇게 가면 안 된다. 장애인 정책의 틀이 바뀌어야 한다.

- 그런 의미로 볼 때 이 논문을 통해서 장애인의 생존권을 지금까지와는 다른 관점에서 접근해야 한다는 당위성과 필요성을 주장하신 게 될 텐데, 다른 접근이라는 걸 한마디로 요약하면 무엇이라 할 수 있겠는가

  권리보장 차원으로 가야 한다는 거다. 장애인의 권리가 아니라, 국민의 권리보장 중에서 장애인이 동등하게 가야 한다는 뜻이다.

- 그렇게 된다면 어떤 변화가 있게 된다는 건가. 독자 여러분들을 위해서 쉽게 풀이해 주시면 좋겠다
지금까지는 헌법적으로 봤을 때 헌법 34조 5항, 다시 말해서 ‘신체장애자 및 질병·노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.’라는 조항 그대로, 국가는 ‘생활능력이 없는 국민’을 보호해야 된다. 그런데 헌법 안에다가 어떻게 보호해야 될 것인가를 그 각론까지 다 써넣을 순 없지 않은가. 헌법이라는 게 광의적이고 스펙트럼이 굉장히 넓은 추상적인 개념이기에, 각론을 일일이 규정할 수 없으니까 법률로 위임할 수밖에 없는 거다. 그럼 법률로 모든 게 위임이 되어 있는가? 법률이라는 것에는 ‘법률유보원칙’에 의해서 유보가 되는 ‘입법재량’이라는 게 있다. 그러니까 국회나 행정부가 법을 만들 때 자의적 재량에 의해서 만들도록 되어 있다는 것이다. 지금까지는 입법재량권이 너무나 자의적이고 광의적으로 부여되어 있었다. 헌법재판소까지 이걸 인정하고 있지 않은가.

- 그 말씀을 풀이한다면 헌법이 법률에 세부사항을 위임을 했는데, 법률이 제대로 만들어지기도 전에 재량적으로 유보되는 경우가 많다는 뜻으로 이해하면 되겠는가

  그렇다. 그렇다 보니 생존권에 대한 최소보장의 원칙을 많이 강조하고 있지만, 실질적으로는 실체적 권리로써의 어떤 입지나 지위도 갖지 못한 채 유보만 반복됐던 셈이다. 나는 그게 잘못됐다고 강조한다. 이게 어떻게 광의의 입법재량이 될 수 있는가. 이건 절대적 생존권으로써 입법을 기속(羈束)해야 하는 것이다. 생존권이 무엇보다 우선이라는 것이다. 당연히 우선이라고 막연하게 말할 게 아니라, 입법 자체를 강제로 이끌어낼 최우선 순위로써 기속해야만 정상이다. 이건 필요에 따라서 하고 싶으면 하고 하기 싫으면 하지 않는 게 아니고, 반드시 해야 하는 절대명제이다. 그래서 이번 논문을 쓸 때, 나는 세계 법학계 최초로 법률용어를 만들어냈다. 바로 ‘입법기속적 생존권’이다.

- ‘입법기속적 생존권’이라는 용어의 무게감이 확연하게 느껴진다. 그런데 법률용어이니만큼 일상생활에 대입시킬 만한 쉬운 예를 말씀해 주시는 게 좋겠다

  생활능력이 없는 장애인들에 대해서 생계유지비는 국가가 급부(給付)해야 한다. 그 경우에 얼마를 줄 것이냐 하는 부분을 그동안에는 최소한도를 기준으로 삼았는데, 그 말을 달리 표현한다면 지금까지는 평균치 이하를 지급했다는 뜻이 된다. 추가비용에 대해서도 그걸 인정하지 않았다. 하지만 입법기속적 생존권의 관점에서는 현실적으로 장애인들이 최소한도 살아가는 데 불편이 없을 정도는 무조건 보장을 해야 된다. 부족하다고 소송을 했을 때는 다 위헌판정이 나와야 한다. 현재까지는 장애추가비용을 헌법재판소에서도 인정 안 하지 않았나. 입법기속적 생존권이 명문화되면 국가에서도 인정해야 한다.

- 헌법 34조 5항을 중심으로 볼 때, 헌법 조항을 개정해야 입법기속적 생존권이 현실화되는 건가

  그 조항을 해석하는 데 있어서 잘못 해석하고 있는 게 문제라는 것이다. 지금까지 헌법재판소는 헌법 34조 1항의 ‘모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.’에서 ‘인간다운 생활’ 이것을 권리로 보고 있다. 그러나 내 견해는 전혀 다르다. 그건 기준이다. 실체적 권리가 아니라 기준이라는 것이다. 지금까지는 그 ‘인간다운 생활’을 할 권리의 하부 내용으로써 그 밑의 조항들을 해석해 왔는데, 나는 그게 아니라 가장 위에 있는 34조 1항은 기준이자 하나의 잣대에 불과한 거고, 실체적 권리는 그 밑의 2,3,4,5,6항이라고 판단하고 있다.

- 결국 해석의 차이인데, 해석하기 나름에 따라 법 집행의 내용마저 달라진다는 게 문제 아닌가

그래서 내 주장과 논리를 나의 이번 논문 5장 1절에서 아주 구체적으로 정리해 놓았다. 잠깐 간단하게 요약해서 말씀드린다면, 헌법 34조 5항 ‘신체장애자 및 질병·노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.’에서 국가의 의무는 이미 헌법에 정해져 있는 것이다. 다만 ‘법률에 의해서’ 보호를 받는다는 건 어떤 방법으로 보호할 것인가 하는 수단만을 입법부에 위임했다는 뜻이 된다. 국가의 보호를 받을 권리는 이미 헌법에 명시가 되어 있다. 그렇기에 그걸 보호할 수 있는 의무와 방법을 법률에 위임해 놓은 것이다. 34조 5항이 장애인의 생존권만 언급된 게 아니지 않은가. 질병이나 노령 및 기타 사유로 인해 보호를 받아야 할 대상을 폭넓게 명시해놓았다.

- 일반적인 의미로 사용하는 ‘사회적 약자’라고 이해하면 되는 것인가

  아니다. 사회적 약자하곤 그 의미가 다르다. 나는 그 개념의 차이를 분명하게 구분한다. 나는 ‘생활능력이 없는 국민’을 지칭한다. 막연히 빈곤층 등을 말하는 게 아니라, 자조력이 없는 국민에 한정시킨다. 자조력이라 함은 스스로 자의적으로 자기 생활을 설계할 능력이 없는 사람을 의미한다. 자조력이 있는데도 자의적인 노력을 안 하는 사람들은 해당되지 않는다.

- 그래서 장애인을 특정하신 건가

  그렇다. 그런데 장애인도 경증은 제외해야 한다. 몸 일부가 불편하다 해도, 자의적으로 자기 생활을 할 수 있는 장애인들은 자조력이 있는 사람들이다. 그런 경우는 해당사항이 없다. 자조력이 없어야 해당된다. 생활능력이 없는 국민은 곧 자조력이 없다는 뜻과 같아야 한다.

- 지금 말씀을 요약해 본다면, 생활능력이 없는 중증장애인들에 대한 그것을 기본권적 권리로 인정해서 국가가 무조건 급부해야 한다, 해줘야 한다는 의미로 정리하면 되겠는가

  한 가지 사항을 덧붙여야 할 것 같다. 우리 헌법에는 ‘보충성의 원리’라는 게 있다. 보충성의 원리를 쉽게 말하면 문자 그대로 보충인데, 자조력이 있는 근로자를 예로 들며 설명해 보겠다. 근로자가 사업장에서 근로를 하고 있는데, 사주가 자기 마음대로 기분 내키는 대로 누구를 해고하며 함부로 다루면 안 되지 않은가. 그렇기 때문에 국가는 사회적 기본권의 논리에 의해서 보충적으로 노동3권을 법률로 규정하고, 근로자의 고용안정성을 도모하고 있다. 근로자의 노동권 확보를 위해, 보충적으로 지원하는 것을 보충성의 원리라고 이해하시면 되겠다.

- 중증장애인의 경우에는 어떻게 그 보충성의 원리가 적용되는 것인가

  중증장애인에게 보충성의 원리가 왜 필요한가. 무조건 해줘야 하는 것이다. 자조력이 없는 중증장애인을 고용시장에 내보내려면 어떻게 해야 하는가. 자조력을 갖추도록 국가가 지원해줘야 할 게 아닌가. 국가는 의무적으로 직업교육을 시키고, 교육 받을 수 있는 환경을 제공해야 한다. 그래도 자조력이 없는 중증이라면 보조공학기구를 지원해서라도 생존의 편의를 제공해야 한다. 그걸 사회복지에서는 ‘적극적 배려조치’라고 한다. 자조력을 가질 수 있도록 해주는 것, 자조력을 끝내 가질 수 없다면 인간다운 생활을 보장하며 의식주를 책임지는 것은 국가의 의무사항이다.

- 좋은 말씀을 들은 것 같다. 이 박사학위논문을 살펴보다 보니까, 이런 연구뿐만 아니라 장애계의 역사도 일목요연하게 정리를 해놓으신 점이 눈에 띄었다. 생존권의 역사 중심으로 살펴보신 것 같은데, 이 논문을 쓰신 입장에서 생존과 관련된 어떤 해법이나 해결책을 갖고 계신지 알고 싶다

  장애인의 생존권을 헌법으로 살펴본 건 유례가 없는 일이기 때문에, 이 논문이 관련 학계에 영향을 미쳐서 장애인의 생존권에 관한 학계의 견해가 올바르게 바뀌기를 우선 기대한다. 헌법재판소의 판례도 전향적으로 바뀌기를 바라고 싶다. 또한 국가의 장애인 정책도 이제는 시혜적 정책이 아니라, 정말 진정한 장애인의 생존권을 위한 정책으로 바뀌기를 기대하고 있다. 왜 이런 기대와 바람을 가지고 있느냐 하면, 지금까지의 예만 봐도 장애인 고용 등의 정책에 진정성이 결여되어 있다는 게 너무 확연하게 드러난다는 사실 때문이다. 무슨 정책이 하나 나오게 되면 간접비용이 지나치게 많이 발생하게 되고, 실질적으로 접근해야 할 장애인들이 오히려 배제되는 경우가 적지 않았다. 터놓고 말해서 단적인 예로 그동안 무슨무슨 공단들을 보면, 노동부 퇴직자들을 불러다 일자리를 마련해 주는 역할로 그 공간을 이용한 게 현실 아닌가. 최근에 와서는 장애당사자가 이사장도 되고 그러지만, 그마저도 실적 위주로 가고 있다는 게 여전한 문제점이다. 실적을 부풀리기에 관심을 쏟기 때문에, 정작 실질적 지원이 시급한 중증장애인들의 고용 같은 데는 노력을 기울이지 않고 있다. 경증장애인들이 우선시된다. 이건 무슨 뜻인가. 고용정책에 의하지 않더라도 취업할 수 있는, 자조력을 갖춘 경증장애인들을 우선 배치함으로써 실적 부풀리기에 몰두한다는 것이다.

- 여전히 현실과 본질의 괴리감은 존재하는 것 같다. 개인적으로 생각하는 대안 같은 게 있으신가

  헌법 34조 5항과 같이 자조력 없는 국민은 국가가 보호해야 하는데, 어떻게 해야 하느냐에 대한 방법은 딱 두 가지라고 정리할 수 있다. 우선 첫째로 사회통합을 시키기 위해서는 결국 장애인을 근로주체로 만들어야 한다. 직접 일할 수 있도록, 직업을 가질 수 있도록 그 모든 환경을 국가가 만들고 책임져야 한다는 것이다. 그래서 사회에서 사람답게 생활할 수 있게 만들어줘야 하고 그것도 어려운, 다시 말해서 자조력이 없는 국민은 국가가 생존권을 직접 책임져야 한다. 장애인을 근로주체로 만드는 것, 그리고 자조력이 없다면 생존권을 책임지는 것, 국가의 의무와 책임은 그 두 가지이다. 무슨 예산을 책정하든지 집행하든지 간에 거기에만 집중하면 된다. 장애인 예산 편성해놓고 엉뚱한 데 사용하지 말고, 엉뚱한 말로 불필요한 논리만 확산시킬 필요 자체가 없는 일이다. 늘 주장하며 강조하는 사항인데도, 실제로는 제대로 지켜지는 경우가 거의 없는 게 바로 이 대목이다. 국가는 장애인들에게 자조력을 갖추도록 만들어주던가, 그래도 자조력이 없다면 직접 책임을 져야 한다. 그게 국가가 할 일이다.