시각장애인 안마권 독점에 대한 인권위 결정문 전문 > 기획 연재

국 가 인 권 위 원 회
결 정

제 목: 구 의료법 제61조 제1항 중 “장애인복지법에 따른 시각장애인 중” 부분의 헌법소원심판 청구(2006헌마1098, 1116, 1117 병합)에 관한 의견제출

국가인권위원회(이하 ‘위원회’라 한다.)는 ｢국가인권위원회법｣ 제28조 제1항에 근거하여 헌법재판소에 계류 중인 위 제목기재의 헌법소원심판 청구사건에 대한 재판이 ‘인권의 보호와 향상에 중대한 영향을 미치는 재판’에 해당된다고 판단하여 다음과 같이 의견을 제출한다.

다 음

1. 검토의 배경 및 기준
가. 검토의 배경

「의료법」제82조 제1항은 안마사 자격 요건을 ‘「장애인복지법」에 따른 시각장애인’으로 한정하는 규정(이하 ‘비맹제외조항’이라 한다)을 두고 있다. 이 조항이 비시각장애인의 직업선택의 자유와 평등권을 침해한다는 내용의 헌법소원심판이 2006. 9.경 청구되었다.

비맹제외조항에 관하여 시각장애인의 최소한의 생존권을 보호하기 위하여 필요하다는 의견과 그 제한이 과도하여 비시각장애인의 직업선택의 자유가 침해되고 있다는 의견이 대립하는 가운데 위 규정이 위헌으로 결정될 경우 생존권에 심각한 위협을 받는다는 시각장애인의 절규가 계속되고 있다. 이에 위원회는 이 사건이「국가인권위원회법」제28조 제1항에 규정된 ‘인권의 보호와 향상에 중대한 영향을 미치는 재판이 계속 중인 경우’에 해당된다고 판단하여 헌법재판소에 의견을 제출하고자 한다.

2005년 통계청의 사회통계조사에서 대한민국 국민의 74.6%는 ‘우리 사회의 장애인차별이 심하다’고 생각하고 있는 것으로 나타났다. 사회의 뿌리 깊은 장애인에 대한 편견과 차별의식은 일상생활, 이동, 교육뿐만 아니라 고용과 소득 분야에서도 심각한 불평등을 낳았다.

2005년 보건복지부가 실시한 장애인 실태조사에 따르면 전체 장애인 가구의 월 평균 소득은 157.2만원으로, 도시근로자 가구소득의 52.1%에 불과하며, 국민기초생활수급자 가구의 수 또한 비장애인가구의 국민기초생활보호대상자 비율 6.8%에 비해 2배 정도 높은 수치를 기록하고 있다는 것은 모든 인권의 기초가 우선 자신의 힘으로 노동하고 그 대가를 받으면서 공동체나 사회에 통합되는 것에 있음을 고려할 때에, 장애인의 인권 문제는 생존이라는 기초과제에서조차 장벽에 부딪히고 있음을 알 수 있다.

2005년 장애인실태조사에 의하면 장애인의 89%가 후천적인 요인에 의해 장애가 발생했다. 즉 대부분의 장애는 산업재해와 교통사고, 빈곤과 질병, 약물중독, 공해로 인한 환경 및 생태계 파괴, 공해식품의 섭취와 의약품의 오용 및 남용 등 주로 현대 산업사회의 병리적인 사회경제구조에서 비롯되고 있으며, 선천적 원인 또한 이와 무관하지 않다.

따라서 장애로 인해 개인의 생활이 파탄되는 것을 막고 그로 인한 책임을 장애인 개인이나 가족의 책임으로만 묻지 않는 것은 장애인 인권보장의 기초이며, 이를 위해 국가와 사회는 최선의 조치를 강구할 의무를 진다. 즉, 장애의 책임과 극복을 개인에게 묻는 개인주의적 장애관에서 사회가 그 책임을 다하는 사회적 장애관으로 인식이 전환되어야 실질적으로 장애인 인권이 확보되는 것이다. 이는 누구나 ‘장애인'이 될 수 있는 현대 위험사회에서 국가의 중요한 책무이기도 하다.

그러나 장애인의 완전한 사회참여와 평등을 사회 공동책임으로 확보해야 하는 것이 당연한 명제임에도 불구하고 그간 우리 사회는 그렇지 못했다. 장애인은 그 업무를 수행할 능력이 되는지 여부와 관계없이 단지 장애가 있다는 이유만으로 고용현장에서 배제되어 왔으며, 장애인의 경제적 자립과 직업재활을 도모하기 위한 방안으로 관련 법률들이 제정되고 관련 행정기관에서는 그 입법취지를 구현하기 위하여 노력을 기울여왔음에도 형식적이라는 비판을 면치 못하여 왔다.

일례로「장애인고용촉진 및 직업재활법」에 의하여 장애인 의무고용제도를 시행함에 있어서 경증장애인과 중증장애인의 지원시책을 획일화함에 따라 사용자들은 별도의 근무여건을 조성하기 위한 시설을 투자해야 하는 부담 때문에 중증장애인의 고용을 기피하고 있는 것이 현실이며, 그나마 의무고용 비율조차도 준수하지 않고 있는 것은 우리 사회의 장애인 차별과 편견이 얼마나 뿌리 깊고 단시일 내에 개선되기 어려운 것인지를 보여주고 있다. 그 중에서도 이 재판과 관련되어 있는 시각장애인은 더욱 어려운 환경에 처해 있다.

나. 시각장애인이 처한 상황

1) 시각장애의 특수성

시각장애인은 시력이나 시야의 손상이외 다른 신체조건이나 능력에 부족함이 없더라도 다른 유형의 장애인보다 오히려 더 많은 불편함을 겪는다. 시각장애인은 비시각장애인에 비해 언어능력, 손기술 능력, 듣는 능력 등이 뛰어남에도 공간 판단력, 형태 지각력, 운동조절능력 등이 떨어지는 장애특성 때문에 일상생활에서 신체조건보다 더 중증의 불편함을 겪게 되고 직업 활동 등 사회생활을 수행함에 있어서도 많은 어려움을 경험하게 된다.

2) 우리나라 시각장애인의 취업 실태

보건복지가족부의 등록 장애인 현황에 따르면, 2007년 6월말 현재 시각장애인은 213,576명이며, 그 중 중증에 해당하는 1급 및 2급이 39,673명으로 전체 시각장애인의 18.6%를 차지하고 있다. 안마업에 종사하는 시각장애인은 6,804명(중증 6,752명, 경증 52명)으로 전체 중증 시각장애인의 17.2% 가량이다. 또한 복지적 관점에서 장애인을 고용하여 장애인의 직업재활을 지원하는 장애인직업재활시설의 시각장애인 고용은 267명으로, 이는 이들 시설 전체 고용 장애인 10,059명 중 2.7%에 지나지 않는다.

이러한 사실은 시각장애인이 다른 유형의 장애인에 비해서도 직업을 갖기가 얼마나 어려운가를 잘 보여주고 있다. 시각장애인의 경우 비장애인에 비해 교육에 들어가는 인적․물적 비용이 크고, 사회설비가 열악하여 일반 노동시장 취업이 가능한 수준의 교육 기회를 충분히 제공받지 못하고 있고, 그로 인해 다양한 직업을 선택하여 취직하기가 어렵다. 교육받고 능력있는 시각장애인의 경우에도 비장애인 중심의 고용현장에서 배제되고 있는 것이 현실이다.

관련한 예로 장애인고용촉진공단은 컴퓨터 속기 직종에의 진출을 돕기 위하여 1998년에서 2001년까지 상당히 긴 기간 동안 사업을 수행하였고 이를 통해 전맹 시각장애인 1명이 컴퓨터 속기 1급 자격을 취득하는 등 소기의 성과를 거두었으나, 훈련받은 24명의 시각장애인 컴퓨터속기사 가운데 일반 속기현장에 취업한 사람은 없고 창업을 한 사례가 있을 뿐이다. 피아노 조율사는 1982년부터 1997년까지 한국시각장애인 복지관에서 45명을 양성 배출한 바 있으나, 그 중 3명만이 자영으로 피아노 조율 직무에 종사하고 있으며 39명은 현재 안마업에 종사하고 있다.

다. 검토기준

위원회는 이 사건에 대해 「헌법」제11조 제1항․제15조․제34조․제37조 제2항, 「세계인권선언」제22조, 「경제적․사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약」전문․제6조․제9조․제11조, ｢정치적 및 시민적 권리에 관한 국제규약｣전문․제26조, 「장애인권리선언」제5조․제6조․제7조, 「국가인권위원회법」제2조 제4호, 「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」제4조 제4항을 검토기준으로 하였다.

2. 적극적 우대조치의 근거 및 정당성과 각국의 사례
가. 근거 및 정당성
1) 국제규약
장애인의 사회참여와 통합을 위한 세계적 흐름은 복지패러다임에서 인권과 차별시정의 패러다임으로 변화하여 왔다. 단지 시혜적 존재로서 장애인을 보는 것이 아니라 장애의 문제가 그 사회의 연대책임에서 발생하며, 동시에 사회 구성원으로서의 장애인이 사회에 통합할 수 있도록 제반 조치를 요구하는 것은 장애인의 정당한 권리이며, 국가와 사회는 이를 위해 가능한 범위 내에서 성실히 최선의 조치를 행할 의무가 있다는 것이다.

「헌법」제6조 제1항은 ‘헌법에 의하여 체결․공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.’고 하여 국제법질서존중의 원칙을 천명하고 있는바, 장애인 인권과 관련된 국제기준을 살펴본다.

｢경제적․사회적․문화적 권리에 관한 국제규약｣(이하 ‘사회권규약’이라 한다.)의 각 조항과 ｢시민적․정치적 권리에 관한 국제규약｣(이하 ‘자유권규약’이라 한다.)의 각 조항은 각 규약 전문에 인류사회의 모든 구성원의 고유한 존엄 및 평등과 양도할 수 없는 권리 즉, 공포와 결핍으로부터의 자유를 향유하는 이상은 시민적․정치적 권리, 경제적․사회적․문화적 권리를 향유할 수 있는 상태가 조성되는 경우에 있어서만 달성될 수 있다고 규정하고 있다.

사회권규약 제6조는 ‘당사국은 모든 사람이 자유로이 선택한 노동에 의하여 그의 생활을 영위할 기회에 대한 권리를 포함하는 근로의 권리를 인정하며 이 권리를 보호하기 위하여 적정한 조치를 취한다.’라고 규정하고 있고, 제9조는 ‘이 규약의 당사국은 모든 사람이 사회보험을 포함한 사회보장을 받을 권리를 가지는 것을 인정한다.’라고 규정하고 있다.

나아가 제11조는 ‘이 규약의 당사국은 모든 사람이 적당한 식량, 의복 및 주택을 포함하여 자기 자신과 가정을 위한 적당한 생활수준을 누릴 권리와 생활조건을 지속적으로 개선할 권리를 가지는 것을 인정한다. 당사국은 그러한 취지에서 자유로운 동의에 입각한 국제적 협력의 본질적인 중요성을 인정하고, 그 권리의 실현을 확보하기 위한 적당한 조치를 취한다.’라고 규정하고 있다.

자유권규약 제26조는 ‘모든 인간은 법 앞에 평등하고 법의 평등한 보호에 대한 어떤 차별도 받지 않을 자격이 있다. 이점에 관하여, 법은 ’인종, 피부색, 성별, 언어, 종교, 정치적 견해, 국적 또는 사회적 신분, 재산, 출생 기타 지위와 같은 어떤 이유에 의해서도 차별을 금지하고 모든 사람에게 동등하고 유효한 보호를 보장하여야 한다.’라고 규정하고 있다.

대한민국은 위 규약들의 가입당사국으로서 국민 모두가 인간으로서의 존엄과 가치를 보장받고 법 앞에서 실질적인 평등을 누릴 수 있도록 사회적 조처를 취할 의무가 있다. 특히 근로와 사회보장의 권리에 있어서는 단지 형식적인 자유경쟁의 원리를 도입하는 것에서 그치지 않고 개개인이 처한 상황과 조건이 그 개인의 개별적 능력의 부재나 부족에서 오는 것이 아니라 사회구조적인 원인이 개입되어 있음을 인지하고 그 구조적 원인의 해소와 극복을 위해 국가와 사회가 노력하여야 하는 것이다.

시각장애인의 문제에 있어서도 위 국제규약의 취지와 각 조항이 적용될 수 있는 것인바, 국가는 시각장애인을 포함한 장애인이 인간다운 삶을 위해 스스로 소득을 확보할 수 있게 보장해야하고 그 확보 수단을 적극적으로 마련해 주어야 할 의무가 있다.

2) 국제적인 선언 및 권고
국제연합(이하 ‘UN’이라 한다.)은 회원국들의 여론과 관심방향을 표현하고자 선언(Declaration)을 채택하는데, 이러한 선언은 법적 구속력을 가지지는 않지만 강력한 도덕적, 윤리적 및 정치적 의미를 가지며, 회원 당사국 중의 하나인 대한민국 역시 국제연합이 채택한 선언을 세계적 기준으로 받아들이고 그 정신이 우리 사회에 적용되도록 노력할 의무를 가지고 있다.

장애인 인권과 관련한 선언을 살펴보면 우선, UN「세계인권선언」(1948.12.10, UN 제5차 총회) 제22조는 ‘모든 인간은 사회보장을 받을 권리를 가지며, … 그 존엄성과 인격의 자유로운 발달에 불가결한 경제적․사회적 또는 문화적 제 권리를 실현하는 권리를 가진다.’라고 규정하고 있으며, 1975. 12. 9. UN 제30차 총회에서 채택된 「장애인 권리 선언」 제5조는 ‘장애인은 가능한 한 자립할 수 있도록 구성된 시책의 혜택을 받을 자격이 있다.’ 고 정하고 있고 제6조는 ‘장애인은 사회적 재활교육, 직업교육, 훈련재활, 직업알선, 및 기타 장애인의 능력과 기능을 최대한으로 개발하며 사회통합 또는 재통합하는 과정을 촉진하는 서비스를 받을 권리가 있다.’ 고 정하고 있으며 제7조는 ‘장애인은 경제적, 사회적 보장을 받아 상당한 생활수준을 보유할 권리가 있다. 장애인은 그 능력에 따라서 보장을 받고 고용되고 또는 유의하고 생산적인 동시에 보수를 받는 직업에 종사하고 노동단체에 참여할 권리가 있다.’ 라고 규정하고 있다.

UN 외에도 장애인 고용보장과 관련하여 국제노동기구(ILO)는 ｢장애인직업재활권고｣(1955년, 제99호)와 ｢직업재활과 장애인고용권고｣(1983년, 제168호)를 채택하였는데, 1983년 권고는 장애인의 사회생활과 발전에의 ‘완전한 참가’와 ‘평등’이라는 목적을 실현하기 위한 국제적 및 국가적 차원의 효과적인 조치를 제공하기 위하여 채택되었다.

이와 같이 각종 국제 선언들은 장애인 인권 보장이 고용분야에 있어서의 장애인의 참여를 촉진하는 것에 있음을 확인하고, 이를 위한 국가의 의무가 단지 비장애인과의 형식적 경쟁의 기회를 부여하는 것에 그치는 것이 아니라 실질적이고도 실효성 있는 고용기회를 제공받을 수 있는 적극적 조치에 있음을 선언하고 있는 것이다.

3) 헌법 제34조 제5항
「헌법」 제34조 제1항은 ‘모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.’라고 규정하고, 제2항에서 ‘국가는 사회보장‧사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.’라고 규정하여 시각장애인도 인간다운 생활을 할 권리를 갖고 있음은 물론, 국가가 사회적 약자를 위해 적극적으로 사회보장‧사회복지 정책을 펴 나가야 할 의무가 있음을 천명하고 있다.

특히 제5항에서는 ‘신체장애자 및 질병‧노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.’라고 규정하여 장애인에 대한 국가의 우선적 처우보장의 의무를 규정하고 있다. 즉 사회적 약자로서의 시각장애인이 ‘인간으로서 생존하기 위한 생존권'을 가짐을 「헌법」이 보장하고 있는 것이며, 이러한 규정은 위에서 본 각종 국제조약 및 선언의 정신과 상통하고 있는 것이다.

이의 구체화를 위해 「장애인복지법」제6조, 제9조, 「장애인고용촉진 및 직업재활법」 제3조, 제13조 등 각종 법률에서 국가와 지방자치단체에게 장애인을 보호하는 시책을 적극적으로 강구하도록 규정하고 있다. 그러나 위에서 본 바와 같이 얼마나 이러한 법률과 정책이 사회일반에 받아들여지고 실효성 있게 시행되었는가에 대해서는 아직도 많은 비판이 있는 것이 현실이며 시각장애인의 문제로 국한시켜 보았을 때 사실상 거의 실효성이 없음은 통계와 각종 자료가 이를 극명하게 보여주고 있다.

이러한 헌법조항에 따라 장애인, 특히 시각장애인이 생존권을 보장받기 위해서 국가가 이 사건 의료법 조항과 같이 장애인이 능력을 발휘할 수 있는 분야를 독점적으로 유보하는 특단의 조치를 시행하는 것은 「헌법」제 34조의 구체적 수행이며 목적의 정당성이 충분히 인정된다고 할 것이다.

나. 각국의 사례

위에서 본 바와 같이 시각장애인은 다른 유형의 장애인에 비해서도 직업을 갖기가 매우 힘든 것이 현실이다. 따라서 세계 여러 나라에서도 시각장애인의 생계 안정을 위해 일정 직업의 독점권을 주는 ‘유보 고용’ 또는 ‘유보 직종’ 제도를 두고 있는바, 이러한 점이 이 사건 위헌여부의 결정에 있어서도 참고가 되어야 할 것이다.

전 세계적으로 안마는 시각장애인이 가장 잘 할 수 있는 직무로 인정받고 있으며 시각장애인 또한 안마 업무에 많이 진출하고 있다. 대만에서는 완전한 독점권을 부여하고 있으며, 이탈리아와 일본의 경우는 부분적인 유보직업으로 정하고 있다. 또한 안마업을 유보직종으로 정하고 있지는 아니하나, 국가에서 다른 직종을 유보하거나 독점적인 영업권을 부여하고 있는 나라도 다수 존재한다. 그에 대한 국가별 현황을 보면 아래 <표 1>과 같다.

<표 1> 각국의 유보직종 

1) 미국
미국은 「랜돌프-셰퍼드법」(1936년 제정)을 통해 연방정부 건물과 우체국 1층에 잡화점을 설치하여 시각장애인이 운영하도록 지원하고 있으며 「재비츠-와그너-오데이법」(1938년 제정)을 통해 독립적인 연방기관인 “시각장애인 및 중증장애인 생산품 구매위원회”를 설치하여 시각 및 중증장애인을 75%이상 고용한 업체의 생산품을 연방정부가 우선 구매하고 구매를 홍보하도록 하고 있다.

2) 일본
일본은 조성금 지원제도를 통해 중증시각장애인 중 사무직이외의 종사자에 대해 1인 1회 1만 엔을 연24회까지 지원하고 있으며 3급 이상 시각장애인에게는 통근대책 조성금을 지원하고 있다. 또한 특정 신체장애인에 대해 유보고용제도를 실시하고 있는데 안마사 직업에 대하여는 시각장애인 제1～3급에게 70%를 할당해 주고 있다.

3) 영국
취업지원시책의 일환으로 장애로 인한 업무관련 장벽 극복을 위해 추가비용 지원제도를 실시하고 있는데 시각장애인에 대한 추가비용 지원직종 현황은 아래 <표 2>와 같다.

<표 2> 시각장애인에 대한 추가비용 지원직종

4) 스페인
시각장애인협회에게 복권판매 독점권을 부여하고 있으며 시각장애인의 취업률은 95%로 세계에서 최고 수준이다. 경제활동 시각장애인의 71%가 복권판매에 종사하며 월 평균 소득은 도시근로자의 평균소득보다 월등히 높은 편이다.

다. 소결론
결국 시각장애인에게 독점적이거나 비경쟁적 직역분야를 허여하고 있는 외국의 선례들은 시각장애인에게 일정한 직업이나 영업 분야를 독점적이거나 또는 안정적 고용보장책으로 배려하는 것은 시각장애인이 가지는 고유의 특성에서 불가피하게 비롯된 것이며, 그들을 형식적인 영업의 자유나 자유경쟁의 영역에 둘 경우 최소한의 생존권이 보장될 수 없다는 것을 반증하는 결과라고 할 수 있다.

이와 관련하여 우리 사회가 시각장애인에게 제공하고 있는 유보직종은 안마사가 유일한 것인바, 만일 이 사건 「의료법」이 위헌으로 결정되게 될 경우 다른 사회보장 대체수단이나 배려수단이 없는 시각장애인의 생존권이 심각하게 위협받을 것은 명백하다.

더구나 우리 사회에서 시각장애인의 안마업 독점권은 100여년의 역사가 있고, 이에 대한 국민 일반의 신뢰가 축적되어 온 상황이다. 그러한 점을 고려해 볼 때 국회가 안마업을 시각장애인에게 독점적으로 부여하기로 결정한 것이 국제사회의 선례나 장애인에 대한 국가적 차원에서의 적극적 조치를 정하고 있는 국제기준과 선언에 비추어 정당성을 획득하고 있다고 보아야 할 것이며, 만일 안마업을 독점적으로 유보한 것이 그 수단에 있어서 비시각장애인의 영업의 자유를 지나치게 제한한 것이라면, 이러한 판단에 앞서서 지금까지 안마업을 수행하고 이를 통하여 사실상 자신들의 생존권을 보장받아온 시각장애인에 대해 외국의 선례에서 확인되는 것과 같은 별도의 대체수단을 마련해 준 후에 그와 같은 독점적 유보조항의 시정이 이루어져야 함이 합당하다.

3. 평등권 및 직업선택의 자유 침해여부
가. 평등권 침해 여부
시각장애인에 대한 독점적 직역유보에 관해 비장애인의 직업선택의 자유를 침해하고 있으며, 이는 결과적으로 모든 국민이 법 앞에서 평등하게 대우받을 권리의 침해라는 주장이 있다. 그러나 능력에 따른 평등, 즉 형식적인 평등이론이 장애인에 대해서는 큰 의미를 갖지 못한다.

장애인의 경우에는 합리적 차별의 준거가 되는 ｢능력｣ 그 자체에 핸디캡이 있으므로 능력에 따른 평등원칙의 적용은 결과적으로 장애인과 비장애인 사이에 영원한 불평등만을 야기하게 된다. 때문에 근대적 시민사회에서는 기회의 균등이 강조된 형식적 평등이 주류를 이루었으나 현대사회에서는 생존의 평등과 결과의 평등을 포함하는 실질적 평등이 강조되고 있는 것이다.

이러한 실질적 평등을 실현하기 위한 조치로서 국제사회는 ‘적극적 우대조치’의 시행과 적용을 들고 있는바, 이에 대해「국가인권위원회법」제2조 제4호는 “평등권침해의 차별행위”를 정의하면서 단서규정에 ‘다만, 현존하는 차별을 해소하기 위하여 특정한 사람(특정한 사람들의 집단을 포함한다. 이하 같다)을 잠정적으로 우대하는 행위와 이를 내용으로 하는 법령의 제·개정 및 정책의 수립·집행은 평등권침해의 차별행위(이하 ‘차별행위’라 한다)로 보지 아니한다.’라고 규정하고 있으며, ｢장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률｣ 제4조 제4항은 ‘장애인의 실질적 평등권을 실현하고 장애인에 대한 차별을 시정하기 위하여 이 법 또는 다른 법령 등에서 취하는 적극적인 조치는 이 법에 의한 차별로 보지 아니 한다.’라고 규정하고 있다. 「헌법」 역시 적극적 우대조치를 명문화하고 있지는 아니하나 위에서 살펴 본 「헌법」제34조의 규정과 평등권의 해석 적용을 통해 적극적 우대조치의 정당성은 충분한 근거를 갖고 있다고 할 것이다.

시각장애인과 비시각장애인은 특별한 보호 대상자 또는 적극적 조치의 상대방이 되는지 여부에 있어서 본질적으로 동일한 집단이라 보기 어렵고, 이들의 지위나 조건을 본질적으로 동일한 것으로 보더라도 그러한 차별취급에는 시각장애인의 생존권을 보장하기 위한 목적이 있으므로 이를 자의적인 것이라 할 수 없으며, 시각장애인에 대한 우선적 처우로 말미암아 비시각장애인에게 가해지는 역(逆)차별적 취급에는 우리 사회가 지금까지 인용해 온 관습이나 현재 시각장애인이 처한 현실 등에 비추어도 합리적인 이유가 있다 할 것이므로, 이 사건 규칙조항은 청구인들을 포함한 일반인의 평등권을 침해한다고 보기 어렵다.

나. 직업선택의 자유 침해 여부
이와 같은 시각장애인 인권보장이 영업의 자유라는 비장애인의 권리를 제한하고 있는 사실 자체를 부인하기는 어렵다. 그러나 시각장애인의 생존권과 비시각장애인의 직업선택의 자유 중에서 결국 어떤 가치를 더욱 중요하게 여길 것인가는 국민적 결단과 「헌법」의 적극적 해석으로 풀어가야 할 문제라고 할 것이다. 그 점에서 종전에는 시각장애인의 안마사직역 독점을 정부가 안마사 규칙으로 정함으로써 국민적 합의에 대한 정당성이 부족했던 것이 사실이다.

그 결과 2005년 헌법재판소는 안마사 규칙이 위헌임을 결정하였다. 그러나 그 이후 국민의 대의 기관인 국회에 의하여 시각장애인에게 안마사 직역에 대한 독점적 유보를 주기로 합의가 되었고 그 결과물로 이 사건 위헌심판대상인 「의료법」이 개정 되었는바, 종전 헌법재판소 결정과 달리 기본권 충돌에 대하여 어떠한 가치를 우선적으로 둘 것인지에 대한 국민적 합의가 있었다는 점이 참고 되어야 할 것이다.

그와 동시에 「헌법」이 정하고 있는 각종 기본권의 우선 순위를 정하기 위한 신중한 해석과 고민이 따라야 한다. 헌법재판소는 공중시설의 흡연을 금지한 「국민건강증진법시행규칙」제7조 사건에서 ‘혐연권은 생명권에 근거한 상위 기본권이므로 흡연권과 혐연권이 충돌하는 경우 상위 기본권 우선의 원칙에 따라 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 범위 내에서 인정된다.’고 하였고(2004. 8. 26. 2003헌마457), ‘교사의 수업권과 학생의 수학권이 충돌한 경우 수업권을 내세워 수학권을 침해할 수 없다’고 판시하였고(1992. 11. 12. 89헌마88), ‘학생의 수학권과 교원의 노동3권이 충돌하는 경우 학생의 수학권을 우선시해야 한다.’고 하였다(1991. 7. 22. 89헌가106).

그러한 해석방법론을 이 사건에도 적용시켜 보면 충돌하는 기본권은 시각장애인의 생존권과 비시각장애인의 직업선택의 자유라고 할 수 있는데, 직업선택의 자유는 다른 기본권과 달리 상대적으로 질서유지와 공공복리 등 여러 사정에 의하여 제한되기 쉬운 기본권인 반면에 시각장애인의 생존권 보장의 문제는 인간으로서의 존엄을 인정받고 사회에 참여할 수 있게 만드는 가장 기초적인 권리의 보장이라는 측면에서 결코 가벼이 다룰 수 있는 기본권이 아니라 할 것이다.

시각장애인에게는 다른 대체 직업이 사실상 가능하지 않다는 것이 엄연한 현실인 반면, 비시각장애인 경우에는 다른 직업을 선택하여 생계를 유지할 수 있을 뿐만 아니라, 만약 안마, 지압, 마사지 등의 직역에서 종사하기를 원할 경우 일련의 수련과정과 시험을 거쳐 물리치료사 자격을 취득하고 그 분야에서 직업에 종사할 수 있으므로 반드시 안마 등을 직업으로 선택할 다른 방법이 완전히 봉쇄되었다고 할 수 없다.

우리사회가 공동체의 정신을 살려서 함께 살아가야 하고 이를 위해 국가와 사회가 노력하여야 한다는 것이 헌법적 결단이라고 본다면, 시각장애인의 절실한 생존권 보장이라는 측면에서 최소한도의 독점적 유보직종을 허여하는 것이 우리 사회가 결코 수인할 수 없는 범위라고 하기는 어려운 것으로 판단된다.

4. 결론
1982년부터 1997년까지 한국시각장애인 복지관에서 45명의 피아노 조율사를 양성 배출한 바 있으나, 그 중 3명만이 자영으로 피아노 조율 직무에 종사하고 있으며 39명은 현재 안마업에 종사하고 있다. 시각장애인은 비시각장애인보다 청각능력이 뛰어나다는 것이 일반적인 인식인데도 불구하고 비장애인과 똑같은 출발점에서 경쟁을 할 경우에는 그러한 장점들조차도 형해화되어 경쟁에서 도태되는 것이다. 이는 피아노 조율능력보다는 빠른 이동능력, 영업능력, 광고능력 등이 변수로 작용하면서 시각장애인이 훨씬 불리하게 되기 때문이다.

이미 법 규정과 별도로 많은 비장애인이 안마유사직종에 진출하여 있는 현실에서 만일 이 사건 안마사 자격을 비장애인에게 허용할 경우 피아노조율사 취업실태와 마찬가지의 결과를 초래하게 될 것이다. 이에 대해 이미 진출하여 있는 비장애인의 취업실태를 고려하여 동 조항을 폐기하여 비장애인의 취업을 양성화시킬 필요가 있다는 주장도 있으나, 만일 그러할 경우 현재에도 경쟁에서 뒤떨어지고 있는 시각장애인 안마사는 경쟁력을 상실하고 그 생존의 기반을 잃을 것이다.

실제로 2005년 헌법재판소의 위헌결정 직후에 상당수의 시각장애인이 해고당하였다는 사실은 이 사건 위헌심판 대상 조항이 시각장애인에게 있어서는 최소한도의 방어적 조치로서 기능하고 있다는 현실을 그대로 보여주고 있다.

이러한 조치가 일견 경직된 조치로 보일 수 있으나 지금까지 시각장애인에게 우리 사회가 행하여 온 심각한 차별과 그로 인한 고용현장에서의 배제를 고려할 때, 시각장애인에 대한 안마사 자격 독점권 부여 제도는 현존하는 차별로부터 시각장애인의 생존권을 보호하기 위한 하나의 잠정적이고, 위급하고, 불가피한 조치인 것이므로 이 사건 비맹제외조항은 합헌으로 결정되어야 할 것이다.