사회복지법인 지배구조의 문제점과 개선방향 > 기획 연재

지난 14일 사회복지시설 비리척결과 탈시설권리쟁취를 위한 공동투쟁단 주최로 ‘사회복지시설 비리문제 해결을 위한「사회복지사업법」개정안 토론회가 국가인권위원회 배움터에서 열렸다. 상명대학교 김명연 교수의 발제로 진행된 이날 토론회는 건강한 사회복지시설 운영을 위한 「사회복지사업법」개정의 필요성과 개정되어야 할 구체적인 항목, 실제사례들이 토론됐다. 발제문: “사회복지법인 지배구조의 문제점과 개선방향” 김명연 (상지대 법학부 교수) 토론 1: 김기창 (보건복지가족부 사회복지정책본부 사회정책과) 토론 2: 윤세진 (국가인권위원회 침해구제본부 침해구제3팀) 토론 3: 김재원 (공공노조 사회복지지부 정립회관 지회장) 토론 4: 한규선 (석암재단 생활인 인권쟁취를 위한 비상대책위원회)

Ⅰ. 문제의 제기

어느 누구도 사회복지법인의 운영의 자유(자율성)를 전면적으로 부정하지 않는다. 또한 어떤 입장도 사회복지법인에 대한 국가의 감독의 필요성을 전면적으로 부정하지는 않으며, 공공복리의 필요성에 의하여 사회복지법인의 운영의 자유가 제한될 수 있다는 것을 인정한다.

그럼에도 불구하고 사회복지법인의 지배구조의 개선에 관한 논의는 제2의 사학법, 사회복지법인의 공립화․사회화라는 이데올로기적 수사에 의하여 건강한 공론화에 난관이 조성되고 있다. 생산적인 공론화를 위해서는 문제의 본질에 접근하여 사회복지법인 지배구조의 현재적 문제점에 대해 정확하게 진단하고 그 개선방안에 대한 보다 종합적인 차원에서 논의할 필요가 있다.

또한 사회복지법인의 기본권을 제한함에 있어 헌법상의 기본권 제한의 원칙을 준수하면서 사회복지법인의 운영의 자유와 공익성을 조화시키는 바람직한 입법방향은 무엇인가 하는 관점에서 검토되어야 한다.

이하에서는 공익법인 일반의 지배구조의 의의와 특징 및 사회복지법인 지배구조의 현황과 문제점을 살펴보고, 사회복지법인의 운영의 자유와 지배구조의 개선과 관련한 입법권의 한계를 고찰한다. 이를 바탕으로 사회복지법인의 공정하고 민주적인 운영을 확보하여 사회복지사업의 공공성을 확보하기 위한 사회복지법인 지배구조의 개선방안의 주요쟁점과 개선방향을 모색하는 것으로 한다.

Ⅱ. 사회복지법인의 지배구조의 현황과 문제점

1. 공익법인의 지배구조

(1) 공익법인의 지배구조의 의의

사회 민주화의 진전과 투명성, 책임성을 요구하는 시대적 흐름에 따라 법인의 지배구조가 문제되고 있다. 법인의 지배구조의 문제는 법인의 설립목적을 제대로 달성하고 그것을 효율적으로 수행하고 있는가에 있다. 법인의 설립목적의 달성과 효과는 일차적으로 경영기관의 몫이다.

따라서 법인의 지배구조에 있어 쟁점은 법인의 경영기관을 어떻게 구성하고 어떻게 감독할 것인가의 문제로 집약된다.

기업지배구조의 논의는 IMF 외환위기 이후 재벌문제와 관련해서 지배주주의 전횡․독주를 견제하기 위한 시스템 구축 논의로 이어졌고, 제도적으로는 소수주주권의 강화, 사외이사제도의 법제화, 집중투표제도의 도입, 회계 및 경영투명성의 강화 등이 추진되었다.

한편 비영리조직과 관련해서도 지배구조에 관한 논의가 계속되고 있다. 비영리조직의 지배구조와 관련해서는 공익적 목적으로 설립된 “공익법인”의 지배구조가 특히 문제된다. 일반적으로 비영리법인에는 구성원간의 사교를 목적으로 하는 법인도 포함될 수 있지만(민법 제32조), 공익법인이란 비영리법인 중에서도 적극적으로 공익의 실현을 목적으로 하는 법인을 말한다.

실정법상으로는 “재단법인 또는 사단법인으로서 사회일반의 이익에 공여하기 위하여 학자금․장학금 또는 연구비의 보조나 지급, 학술, 자선에 관한 사업을 목적으로 하는 법인”(공익법인의 설립․운영에 관한 법률(이하 “공익법인법”이라 한다) 제2조) 또는 “종교․자선․학술 기타 공익을 목적으로 하는 사업을 영위하는 자”(상속세 및 증여세법 제16조제1항)가 공익법인에 해당한다.

공익법인의 지배구조란 “설립된 목적에 합당한 활동을 하고 있는가를 감독하고 이에 관련된 중요한 결정을 내리며, 또한 여러 이해당사자의 관점을 조정하는 구조”라고 정의할 수 있다.

이런 점에서 기업지배구조와 관련된 논의가 주주의 이익을 보호하는데 초점이 있다면, 공익법인의 지배구조와 관련된 논의의 핵심은 그 조직의 설립목적인 공익목적의 달성을 확보하는데 있다.

(2) 공익법인 지배구조의 특징

공익법인 지배구조의 특징은 영리법인과 달리 주주(株主)와 같은 주인이 존재하지 않는다는 것이다. 따라서 공익법인의 지배구조에 있어서는 이사회가 매우 중요한 기능을 한다.

공익법인에 있어 이사회는 전체적인 조직운영이나 사업과 관련해서 실질적인 의사결정을 할 수 있는 유일한 단위이다. 또한 조직의 임무와 목표를 설정하고, 집행책임자를 임명․평가․감독하고, 조직이 제반 법령을 준수하며 운영되도록 하는 등의 광범위한 책임을 진다.

이런 의미에서 공익법인의 이사회는 영리기업의 이사회 보다 더 중요한 역할을 수행한다. 따라서 공익법인의 이사회는 실질적으로 운영되어야 하고, 이사는 선량한 관리자의 주의의무로서 당해 공익법인이 추구하는 공익이 달성될 수 있도록 설립자나 다른 이사 등의 독선과 비리를 감시․견제하는 역할을 하여야 한다.

그러나 이러한 원칙과 한국적 현실 사이에는 상당한 괴리가 있다.
한국의 가족주의, 연고주의는 공익법인의 지배구조에도 투영되어 한국의 공익법인에는 많은 경우 사실상 주인이 존재하고, 친족․친지들에 의한 족벌운영의 문제가 나타나고 있다. 이로 인해 이사회가 제 기능을 발휘하지 못하여 공익법인이 개인의 사유물처럼 운영되는 경우가 발생하고 설립자가 사익을 추구하는 상황이 발생하고 있다.

일부에서 존재하는 이러한 한국적 현실은 공익법인에 대한 사회적 신뢰를 훼손시키고 있다. 영리기업과 차별화되는 공익법인의 존재가치는 공익성에 있으므로 영리법인 보다 투명하고 윤리적이며, 책임 있는 운영이 이루어져야 한다는 사회적 기대가 있다. 이런 점에서 공익법인이 공익실현이라는 목적을 달성하기 위하여 지배구조를 어떻게 개선해 나갈 것인지가 문제로 된다.

2. 사회복지법인의 지배구조와 한계

(1) 사회복지사업 공적 책임의 원칙과 사회복지법인의 지위

헌법은 모든 기본권의 이념적 출발로서 그리고 국법체계상 최고의 객관적 규범이며 최고의 헌법적 구성원리로서 “인간의 존엄과 가치”의 규정하고(동법 제10조), 이러한 인간의 존엄과 가치에 부응하는 모든 국민의 인간다운 생활을 할 권리를 보장하고 있다(동법 제34조제1항). 그리고 이를 실효성 있게 보장하기 위하여 사회보장․사회복지증진을 위한 국가의 노력의무(동조제2항)와 장애인 및 질병․노령 등으로 인한 생활능력이 없는 국민에 대한 국가적 보호(동조제3항)를 규정하고 있다.

이와 같이 사회복지증진의 책임은 국가에 있는 것이며 사회복지사업법은 국가와 지방자치단체는 사회복지를 증진할 책임이 있다고 규정하여 이를 분명히 하고 있다(동법 제4조).

그러나 해방 이후 한국전쟁을 거치면서 사회복지사업이 민간주도로 이루어져 왔으며, 근대화과정에 있어서도 국가재정의 한계로 인해 민간사업단체와 시설에 의존할 수밖에 없는 것이 현실이었다. 이러한 사정을 감안하여 사회복지사업법은 민간사회복지사업을 지원하고 이들의 조직을 강화하여 그 운영의 공정․적정을 도모하기 위하여 공익법인인 사회복지법인제도를 도입하게 되었다.

즉 국가는 사회복지의 공적 책임원칙에 따라 사업복지사업을 순수한 민간사업자인 사인에 의하여 수행되기 보다는 조직성과 공공성․민주적 운영을 명확하게 확보할 수 있는 사회복지법인을 설립하여 사회복지사업에 대한 국민적 신뢰성을 확보함과 동시에 국가의 사회복지증진의무를 분담할 것을 기대한 정책적 대응인 것이다.

따라서 국가는 사회복지법인을 지원하고 보호하기 위하여 인건비․운영비․시설보강비 등 사회복지법인에게 필요한 비용의 전부 또는 일부를 보조금을 지급하여 직접적으로 지원하고(동법 제42조제1항), 국․공유재산을 우선 매각하거나 임대하며(동법 제42조의2) 사회복지법인이 운영하는 사업에 출연 또는 기부한 재산은 상속세와 증여세, 법인세 및 지방세가 감면되고, 사회복지법인의 고유한 목적사업에 대하여는 법인세가 면제되는 등 세제상의 간접적인 지원을 주고 있으며, 사회복지관련 법률에 의하여 지급된 금품과 이를 받을 권리는 압류하지 못하도록 되어 있다(동법 제48조).

2. 사회복지법인 지배구조에 대한 국가적 관여의 필요성

사회복지법인은 조치제도에서 보는 것과 같이 국가의 사회복지증진의무의 분담자로서 공사협력의 역할을 기대하여 창설된 것이며, 종래 사회복지생활시설의 경우 사회복지법인만이 설치․운영할 수 있도록 한 것에서 보는 것과 같이 의한 사회복지사업의 운영의 주체로서 활용하고자 한 것이다.

이런 점에서 설립허가를 받은 사회복지법인은 지위에 있어 사법상의 주체일지라도 기능적으로는 공익실현을 위한 공적 주체로 편입되어 있는 것이다.

따라서 국가는 사회복지법인에 대하여 각종 지원과 조성을 하는 한편 사회복지법인의 설립자나 운영자가 이를 사적 목적에 이용함으로써 사회복지법인을 통한 각종 탈법행위가 이루어질 가능성이 있고, 방만하고 자의적인 운영의 결과 사회복지사업이라는 공익의 중요한 역할을 분담하는 사회복지법인 자체의 존립을 위협함으로써 사회복지사업에 대한 국민적 신뢰성을 훼손하고 사회적 문제를 야기할 우려도 있기 때문에 사회복지법인의 자율성을 최대한 존중하면서도 사회복지법인이 사회복지사업을 공정하고 적정하게 행하고 있는지를 관리․감독할 필요도 있다.

이에 따라 사회복지사업법은 사회복지법인이 공익성을 보장하면서 그 본래의 목적사업에 충실할 수 있도록 사회복지법인에 대하여 민법상 비영리 공익법인에 비하여 강화된 특례규정을 두고 있다. 즉 정관의 기재사항의 법정, 법인의 설립․정관의 변경․합병에 대한 보건복지부장관의 허가, 임원의 자격과 임원수 및 취임요건, 이사회의 운영, 감사의 권한과 의무, 주무관청의 지도․감독권 등을 규정하고 있는 것이다.

3. 현행법상 사회복지법인 지배구조의 한계

현행 사회복지사업법은 위에서 보는 것과 같이 사회복지법인의 공공성과 사회복지사업의 적정한 운영을 위한 사회복지법인의 지배구조에 대한 법적 규율을 하고 있다. 그럼에도 불구하고 일부 사회복지법인에서 사회복지시설이용자에 대한 심각한 인권침해, 국고보조금 횡령 등 불법․부당집행, 기본재산 임의처분 등으로 사회문제를 야기하고 있는 것도 엄연한 사실이며, 이로 인해 한국 사회복지의 건전한 발전에 지대한 공헌을 한 것으로 평가되는 사회복지법인 전체에 대한 국민의 신뢰성을 약화시키는 결과는 초래하고 있다.

그리고 이러한 사회복지법인의 문제는 그 시설이용자 등의 사회복지서비스에 직접적인 영향을 미친다는 점에서 문제의 심각성은 결코 간과할 수 없는 것이다.

이와 같은 사회복지법인 내에서의 회계부정이나 횡령, 그리고 사회복지법인이 운영하는 사회복지시설 생활자들에 대한 심각한 수준의 인권침해의 발생은 결국 현행 법령상 이를 통제할 수 있는 제도적 장치들이 제대로 작동되지 않는다는 것을 의미한다.

이는 이사회나 감사의 독립성이 부족한 데에도 원인이 있다. 이사회나 감사가 설립자나 대표이사의 부정과 전횡을 감시․견제하지 못하면 현실적으로 사회복지법인 내에서 감시․견제역할을 할 있는 주체가 없다. 따라서 현행 규정만으로는 사회복지법인의 건전한 지배구조를 담보하는 데에는 한계가 있다.

한편 사회복지시설의 문제와 법인의 문제는 밀접하게 연결되어 있다. 횡령이나 회계부정은 직접적으로는 시설과 관련하여 발생하기 쉽다. 시설장에 대한 임명권, 감독권을 법인이 가지고 있기 때문에 법인의 문제와 시설의 문제는 상호 불가분적 관계에 있는 것이다.

결국 시설과 관련하여 발생한 인권침해나 횡령의 최종적인 책임은 이사장이나 이사에게 물을 수밖에 없는 것이다. 설사 시설장에게만 직접적인 책임이 있다고 하더라도 시설장에 대한 임면권, 감독권 등을 가지고 이를 행사는 것은 사회복지법인의 책임이기 때문에 최종적인 책임은 사회복지법인 임원에게 돌아갈 수밖에 없는 것이다.

Ⅲ. 사회복지법인 지배구조의 관여에 대한 입법권의 한계

1. 사회복지법인의 운영의 자유

자유민주주의사회는 다양한 가치관과 능력을 가진 사람들의 창의적이고 자발적인 노력이 모여 균형과 조화를 이루는 것을 주요한 특징으로 한다. 사회복지법인은 설립자의 자발적 의사와 재산출연으로 다양하고 특색 있는 목적을 구현하기 위하여 설립․운영되는 것으로서 독자적인 운영방침에 따라 개성 있는 복지사업을 실시할 수 있도록 그 설립의 자유와 물적․인적시설운영의 자율성의 보장된다.

이와 같은 사회복지법인의 운영의 자유는 헌법 제10조에서 보장되는 행복추구권의 구체적인 한 표현인 일반적 행동자유권에 의해 보장되는 것이다. 따라서 모든 국민에게는 사회복지법인을 설립할 자유가 보장되고 사회복지법인은 사회복지사업의 주체로서 자율적인 사회복지사업을 행하기 위한 포괄적인 법인운영권을 보장받게 받게 되는 것이다.

2. 사회복지법인 지배구조의 관여에 대한 입법형성권의 한계

사회복지법인의 운영의 자유 역시 헌법 제37조제2항의 공공복리의 위하여 필요한 경우에 제한될 수 있음은 물론이다. 그리고 사회복지법인의 지배구조에 대한 법적 제도들은 기능부전의 상황에 있으며, 사회복지법인의 설립목적인 사회복지사업의 공공성을 확보하기 위하여 지배구조의 개선할 필요성이 있고, 따라서 사회복지법인의 운영의 자유에 대한 제한의 정당성은 존재한다.

그러나 이와 같이 기본권제한의 정당화 사유가 있다고 하더라도 입법권자는 과잉입법금지의 원칙(목적의 정당성, 방법의 적절성, 침해의 최소성, 법익의 균형성), 본질적 내용의 침해금지 및 명확성의 원칙 등 기본권 제한의 일반적 한계를 준수하여야 한다.

이와 같이 기본권 제한의 정당성이 있다고 할 때 현실적으로 문제되는 것은 어느 정도의 기본권 침해가 헌법위반이 되는지의 여부(국가권력의 기본권 침해=헌법위반 여부)이다. 이를 판단함에 있어 법인 자체에서 유래하는 ‘공공성의 강약’에 따라 국가권력 개입의 헌법적 정당화가 달라진다.

사회복지법인은 앞에서 본 것과 같이 공공성이 매우 강한 공익법인이다.
따라서 밖으로는 국가와 사회와의 관계에서, 안으로는 사회복지사업의 이용자의 관계에서 이에 상응하는 헌법적 책임을 부담하여야 한다. 법인의 공익성이 사회적 연관성과 사회적 기능이 크면 클수록 입법자에 의한 보다 광범위한 기본권 제한이 정당화된다.

따라서 사회복지법인의 강한 공공성으로 인하여 입법자에게는 사회복지법인의 지배구조에 관여할 수 있는 여지가 보다 광범위하게 인정되는 것이다.

한편 사회복지법인 지배구조에 대한 개입방식에는 사전적 방법과 사후적 방법의 두 가지 방식이 가능하다. 그리고 일반적으로 사전적 규제방식에는 기본권 제한의 한계에 관한 헌법원칙이 보다 엄격하게 적용된다.

그러나 사회복지서비스의 수급자가 사회적 약자이며, 많은 경우 외부로 드러나지 않는 사회복지시설의 폐쇄성 때문에 인권침해가 지속적이며 반복적으로 일어나고 있음에도 불구하고 장기간 방치되고 있는 점이 시설생활인 인권침해의 특징이다. 따라서 사회복지사업의 적정성 확보를 위해서는 사전적 규제방식이 매우 중요하다는 점도 고려되어야 한다.

Ⅳ. 사회복지법인 지배구조와 관련한 중요쟁점과 개선방향

사회복지법인의 공정하고 민주적인 운영을 확보하여 사회복지사업의 공공성을 유지하기 위한 사전적 방식에 의한 사회복지법인 지배구조의 개선방안과 위법․부당한 법인운영을 시정하여 사회복지사업의 공공성을 회복하기 위한 사후적 규제방식에 의한 사회복지법인 지배구조의 개산방안에 있어 각각의 주요쟁점과 개선방향을 제시한다.

1. 사전적 방식에 의한 법인지배구조의 규제

(1) 개방이사

가. 규정내용

사회복지법인의 지배구조의 개선에 있어 가장 쟁점이 되고 있는 것이 개방이사제도이다. 당초 보건복지부의 입법예고안에 의하면 법인운영의 투명성과 민주성을 확보하기 위하여 국고보조금을 받는 법인은 이사정수의 4분의 1 이상을 시․도복지위원회가 추천하는 자를 선임하도록 하였다(동법안 제18조제7항).

그러나 국회에 제출한 법안은 개방이사제도를 크게 완화하여 추천기관을 사회복지위원회, 지역사회복지협의체, 시설운영위원회로 다원화하여 법인이 추천권자를 선택하도록 하고, 개방이사의 수를 4분의 1 이상으로 하되, 소수점 이하는 버리도록 하여 개방이사의 정수를 축소하고 추천권자는 2배수의 개방이사를 추천하여 법인이 선택하도록 하고 있다.

나. 쟁점과 법적 판단

1) 위헌성 여부

개방이사제도의 도입은 사회복지법인의 본질적 자율성을 침해하는 위헌이라는 주장이 있다. 그러나 개방이사제도 자체는 위헌의 여지가 없는 것으로 판단된다. 현행 제도 하에서 사회복지법인의 이사회는 이사가 후임이사를 선임하는 폐쇄적인 구조를 취하고 있는데, 이러한 구조를 좀 더 개방적으로 만드는 것은 사회복지법인의 공익성, 투명성을 확보하기 위해 필요하다.

최소한의 공공성 확보를 위하여 이사회 구성이 보다 개방적으로 되어야 한다는 것이다. 또한 개방이사제도는 사회복지수권자의 기본권 실현에도 기여한다. 법인의 운영이 투명하지 않고 법인의 의사결정과정에서 기본적인 감시․견제장치가 작동하지 않는 법인일 수 록 비리와 인권침해가 발생할 가능성이 높기 때문이다. 따라서 개방형 이사제도를 도입할 충분한 공익상의 필요성은 인정된다.

다만 개방형이사제도의 정도와 방식이 문제이며, 그 정도와 방식이 과잉금지원칙이나 본질적 내용 침해금지의 원칙에 위배된다면 그것은 위헌이 된다.

그러나 정부제출안은 개방형이사의 비율을 4분의 1로 하고 있기 때문에 사회복지법인 의사결정의 주도권에 본질적인 위협을 줄 수 있는 수준은 아니다. 현실적으로 이사들의 참석률이 저조하기 때문에 4분의 1의 개방이사만으로도 이사회의결에 있어 절대적 비중을 차지한다는 견해도 있다.

그러나 이사는 법인과의 관계에서 선량한 관리자의 주의의무를 법인을 운영하여야 하는 것이며, 만약 이사가 그것이 개방이사이든 통상의 이사이든 이사회에 정당한 이유 없이 불참한다는 것은 법인과의 신뢰관계를 배반하는 것으로 이사해임의 사유에 해당한다고 할 것이다.

참고로 대만 사립학교법은 이유 없이 연속하여 3회 이상 이사회에 불참하는 경우 당연 해직사유로 규정하고 있다(동법 제25조).

또한 개방이사의 추천권자뿐만 아니라 개방이사 후보를 2배수 추천하도록 하여 개방이사에 대한 선택권을 법인에게 부여하여 개방이사의 선택에 대한 여지를 유보해 두고 있다. 물론 개방이사로 인하여 내부운영과정에서 불신과 견제로 비효율성을 가져 올 우려도 없지 않으나 이견의 존중은 건전한 생산적 갈등이 될 수 있으므로 민주주의의 기본바탕이라고 할 것이다.

이러한 점들을 고려할 때 국회에 제출된 법안상의 개방이사제도는 사회복지법인의 운영의 자유에 대한 과잉금지원칙이나 본질적 내용의 침해의 금지원칙을 위반한 위헌이라고 할 수 없다.

2) 사회복지법인 설립정신과의 부조화 가능성

개방이사는 사회복지법인의 설립정신과의 부합성과 사회복지법인에 대한 전문성과 열정을 검증할 수 없다는 이유로 반대하는 것은 타당하지 않다. 당해 사회복지법인의 설립정신은 정관의 성립목적에 의하여 객관적으로 확정되는 것이며 통상의 이사든 개방이사든 정관의 규정에 규정된 설립목적에 반하여 법인을 운영할 수 없는 것이다.

또한 개방이사도 사회복지사법에서 규정하는 동일한 자격요건을 갖추어야 한다는 점에서 반대의 논거는 이유 없다. 만약 개방이사가 정관에서 규정된 설립목적에 반하는 행위를 하거나 이사로서의 전문성과 열정이 없다고 한다면 정관이 정하는 바에 따라 이사회에서 해임할 수 있기 때문에 문제되지 아니한다.

다. 일본의 개방이사제도

일본 사회복지법은 명시적으로 개방이사제도를 두고 있지 않다. 일본 사회복지법은 이사 정수의 2배 이상의 평의원으로 구성되는 평의원회를 임의기관으로 설치할 수 있도록 하고 사회복지법인의 업무에 관한 중요한 사항은 정관으로서 평의원회의 의결을 요하는 것으로 규정할 수 있도록 하고 있다(동법 제42조).

실제에 있어서는 사회복지법인 인가에 대한 통지(2000. 12.1. 장제890호․사원제2, 618호)를 통하여 모든 사회복지법인에 평의원회의 설치를 인가의 요건으로 하고 있고, 평의원회는 원칙적으로 자문기관으로 하되 중요한 사항에 대해서는 평의원회의 동의를 얻도록 하고, 특히 임원은 평의원회에서 선임하도록 하고 있다(社會福祉法硏究會, 「社會福祉法の解說」, 2001, 183-184쪽).

이러한 평의원회는 지역대표, 인권활동가, 이용자 및 이용자의 가족대표를 반드시 평의원으로 참여하도록 하고 있다.

라. 개선의견

정부제출안은 개방이사제도의 위헌논쟁을 피하기 위하여 개방이사제도의 실효성을 지나치게 약화시키고 있다. 추천권자가 2배수의 개방이사를 추천하고 법인이 최종적으로 이를 선택할 수 있도록 한 것은 타당한 입법정책으로 생각된다.

그러나 개방이사제도는 당해 법인이 갖는 공공성 내지 공익성에 의하여 결정될 성질의 것이지 보조금의 지급여부에 의하여 결정될 성질의 것은 아니라는 점에서 국고보조금의 지급여부와 관계없이 일반적으로 사회복지법인에 개방이사를 두도록 하여야 할 것이다.

개방이사의 수를 4분의 1로 하면서 소수점이하를 버리도록 함으로써 개방이사의 수를 지나치게 축소하여 감사․견제기능의 현저한 약화를 초래하여 제도 도입 자체의 취지가 형해화될 우려된다. 최소한 4분의 1 이상으로 하고 3분의 1 정도까지 고려하는 것이 개방이사 도입의 취지에 보다 부합할 것으로 생각된다,

또한 개방이사의 추천은 당해 법인의 운영에 있어 중요한 이해관계를 갖게 되는 이용자, 이용자의 가족, 근로자의 대표가 참여가 필수적이라는 점에서 당해 사회복지법인의 운영과 법적으로 직접적인 관련성이 없는 사회복지위원회, 지역복지협의체로 다원화하는 것은 타당하지 않으며, 시설운영위원회가 추천권을 갖도록 하는 것이 타당하다.

특히 사회복지위원회와 지역복지협의체는 시․도지사 및 시․군․구청장에 의하며 임명된 자문기관이라는 점에서 사실상 국가에 의한 사회복지법인 이사회 구성에 대한 직접적인 관여라는 점에서 비록 선택권이 유보되어 있다고 하나 위헌가능성이 높다.

한편 시설운영위원회는 개별 사회복지시설의 운영과 관련된 사항을 심의하기 위한 기관이라는 점에서 법인 전반의 사항을 심의할 수 있는 지위에 있지 않는 면이 있다.

따라서 보다 바람직한 방향은 사회복지법인에서 운영하는 시설 이용자 및 가족의 대표, 지역주민의 대표, 근로자대표, 사회복지사업에 대한 전문가 등으로 구성되는 평의원회를 구성하고 여기서 개방이사를 추천하는 것이 제도적 정합성에 보다 합치하는 것으로 생각된다.

또한 개방이사의 도입을 전제로 하여 이사정원을 확대할 필요는 없으며, 이사의 정원은 현재와 같이 5인 이상으로 하되 필요한 경우 법인 스스로 정관의 변경을 통하여 이사정원을 확대하도록 하는 것이 타당할 것이다.

(2) 감사제도

가. 감사의 전문성 확보

사회복지법인의 감사는 법인운영의 투명성과 책임성을 높일 수 있도록 실질적 기능을 할 수 있어야 한다. 이를 위해서는 감사의 전문성과 함께 독립성의 확보가 중요하다. 먼저 감사의 독립성을 위하여 정부제출안에서 “대통령령이 정하는 법인은 감사 중 1인은 법률 또는 회계에 관한 지식과 경험이 있는 자 중에서 임명”하도로 하면서 대통령령에서 감사를 두어야 할 법인을 보조금의 규모로 정하도로 하고 있다(동법안 제16조제8항).

감사의 전문성 부족은 감사제도의 실효성을 약화시키는 원인이 된다는 점에서 일정 규모 이상의 법인에 법률 또는 회계에 관한 지식과 경험이 있는 자를 감사로 선임하도록 한 것은 바람직한 입법방향으로 생각된다.

그러나 전문감사인을 두어야 하는 법인을 보조금의 규모로 정하는 것은 타당하지 않다. 국가의 입장에서 보조금의 적정한 집행을 감독한다는 측면에서 이해가 되지 않는 것은 아니지만 사회복지법인은 보조금의 지급 여부에 의하여 공공성 여부가 판단되는 것이 아니라 사회복지사업 그 자체가 공공성을 띠고 있는 것이다. 따라서 보조금의 지급규모가 아니라 예산총액, 재산액, 규모 등을 기준으로 하여 일부 소규모 사회복지법인을 제외하고는 원칙적으로 전문감사인을 두도록 하여야 할 것이다.

나. 개방감사제도의 도입

한편 감사의 독립성을 확보하기 위한 개방감사제도는 매우 불완전한 형태이다. 입법예고안은 물론이고 정부제출안에서도 개방감사제도의 도입이 고려되지 않았다. 다만 현행 사회복지사업법은 감사 중 1인에 대하여 보건복지부장관이 추천할 수 있도록 하고 있을 뿐이다(동법 제18조제6항).

그러나 이 규정에 의할 경우 보건복지부장관이 감사를 추천한다고 하더라도 사회복지법인이 이를 선임할 법적 의무는 없으므로 이를 두고 개방감사제도라고 하기에는 부족하다.

이사회가 감사를 선임하는 법인의 지배구조 하에서 법인운영의 공정성을 확보하기 위해서는 감사의 독립적 활동을 고도로 보장할 필요가 있다는 점에서 개방감사제도의 적극적 도입을 고려할 필요가 있으며, 의사결정권을 갖는 이사와는 달리 감사를 개방형으로 선임하는 것에 대해서는 위헌의 가능성이 더 적다. 개방감사제도를 도입할 경우 현행법과 같이 관할청이 감사를 추천할 것이 아니라 사립학교법과 같이 시설이용자나 근로자들의 참여에 의한 법인운영의 공정성과 공공성의 확보라는 점에서 시설운영위원회 또는 평의원회에 추천권을 보장하는 것이 타당하다.

다. 외부감사제도의 도입

사회복지법인의 건전한 재정관리의 필요성이 크게 요구되고 있고, 그 중요성은 영리기업에 못지않다. 따라서 외부감사제도의 도입도 적극적으로 고려할 필요가 있다. 즉 보건복지부장관 또는 관할 시․도지사가 필요하다고 인정하거나 법이의 주된 사무소 또는 법인이 운영하는 사회복지시설을 관할하는 시장․군수․구청장의 요청이 있을 때 19세 이상 국민이 300명 이상의 연서로서 외부감사를 요청하는 때에는 외부감사를 실시하는 것이다. 외부감사제도를 도입할 경우 사회복지법인의 협력의무, 외부감사인의 권한과 책무, 감사보고서의 제출 등에 대하여 자세하게 규정할 필요가 있다.

(3) 이사의 전문성 강화와 비리이사의 이사선임의 제한

정부제출법안에 의하면 “이사 중 3분의 1 이상은 사회복지경험 등이 3년 이상인 자”로 선임하도록 하고, 부령에서 유경험자의 범위를 가급적 다양하게 규정하는 것으로 하고 있다(동법안 제18조제8항). 이러한 제한은 사회복지법인 운영의 전문성을 제고한다는 측면에서는 일견 타당한 입법정책으로 볼 수 있다.

그러나 사회복지법인의 사회복지실천과정은 사회복지를 비롯한 정치, 경제, 사회, 문화, 의료, 법조, 지역사회 등 다양한 분야의 전문가가 함께 하여야 하는 통합성이 요구된다는 주장이 보다 설득력이 있는 것으로 생각된다.

따라서 사회복지사업의 경험이 있는 자로 한정하기 보다는 독일의 사회법전이나 시설법에서 보는 것과 같이 이사의 일반적 자격요건으로 ‘사회복지사업에 대한 열의와 이해를 갖추고 이에 적합한 인격과 신뢰성이 있는 자로서 법인운영의 직책을 수행할 수 있는 자격이 있는 자’로 규정하고, 현재 임원선임 보고제도를 임원취임승인제도로 전환하는 것이 보다 타당한 입법정책으로 생각된다.

한편 회계부정 등으로 해임되어 임원결격사유에 해당한 자가 일정한 기간이 경과하여 임원의 자격을 획득한 경우 당해 자를 임원으로 선임하는 경우에는 이사 3분의 2 이상의 찬성으로 선임하도록 하여 특별한 합리적 이유가 없는 한 회계부정 등으로 이사에서 해임된 자가 다시 선임되는 것을 제한할 필요가 있는 것으로 생각된다.

(4) 시설운영위원회의 구성과 심의사항

시설운영위원회는 시설이용자나 가족 대표, 지역주민 등이 시설운영과정에 참여하여 시설운영의 투명성과 공정성을 확보하고 시설생활인의 인권침해를 예방하기 위한 자치기구로서의 성격을 갖는다. 따라서 시설운영위원회의 구성에 있어 지금과 같이 시설의 장의 추천에 의하여 시장․군수․구청장이 임명 또는 위촉하는 것도 타당하지 않으며(동법시행규칙 제24조제2항) 또한 정부제출안과 같이 시설장이 운영위회원회를 구성하여 관할 지방자치단체의 장에게 보고하도록 하는 것은 더욱 개악된 것으로 타당하지 않다(동법안 제36조제3항).

현재 시설운영위원회가 소기의 기능을 하지 못하는 것은 위원회 구성방법이 중요한 원인 중의 하나로 생각된다. 따라서 시설운영위원회의 구성은 민주적 대의절차에 따라 이용자․보호자 및 근로자들에 의하여 선출되도록 하고 지역위원이나 전문가위원은 민주적으로 선출된 각 참여주체들에 의하여 선출되도록 하여야 할 것이다.

그리고 시설운영위원회에 관계공무원이 위원으로 참여하는 것도 타당하지 않다. 시설운영위원회는 자치기구이며, 그 기능으로 시설운영과 관련된 중요한 사항을 심의하는 바, 이는 곧 국가가 시설운영에 직접 참여한다는 것을 의미하기 때문이다.

한편 후원금의 조성 및 집행에 관한 사항, 시설회계 및 결산에 관한 사항은 입법예고안에서는 심의사항으로 하였으나 정부제출안에는 단순 보고사항으로 하고 있다(동법안 제36조제1항).

이는 예산․결산심의사항은 법적 책임을 동반하는 것이나 시설운영위원회는 대표권 및 법적 책임이 없으므로 이를 심의하는 것은 부절적하며, 시설회계 예산 및 결산에 관한 사항은 사회복지법인 재무회계규칙에 의하여 관할청의 보고와 감사를 받고 있음에도 시설운영위원회의 심의를 받도록 하는 것은 사회복지법인 재무회계규칙과의 충돌문제를 야기한다는 의견이 반영된 것으로 보인다.

그러나 시설운영위원회는 관련자들의 참여에 의한 시설운영의 공정․투명성을 확보하는 것을 목적으로 하며, 심의결과에 법적 구속력도 인정되지 않는다는 점에서 법적 책임의 유무와는 무관하며 또한 재무회계규칙에 의한 관할청의 보고 및 감사와 시설운영위원회의 심의는 그 기능을 전혀 달리하는 것이다.

오늘날 각 지방자치단체에서는 예산편성의 공정성과 적절성을 위하여 주민참여 예산제도가 보편화되어 있다(지방재정법 제39조 참고). 따라서 후원금의 조성 및 집행에 관한 사항, 시설회계 및 결산에 관한 사항은 입법예고와 같이 심의사항으로 하는 것이 타당하다.

2. 사후적 방식에 의한 법인지배구조의 규제

(1) 임원해임명령 및 임시이사 제도

가. 임원해임명령과 임시이사 제도의 의의

1) 임원해임명령과 임시이사 제도의 취지

임원의 해임명령, 임시이사의 선임 및 임시이사가 선임된 사회복지법인의 정상화에 있어 정식이사의 선임은 사회복지법인 설립허가의 취소에 준하여 사회복지법인 이사회의 인적 구성을 변경하여 사회복지사업의 계속적 운영을 보장하는 일련의 절차이다.

이러한 취지는 현행법상 임원해임명령의 요건과 설립허가 취소의 요건을 보면 잘 나타나고 있다. 사회복지사업법은 임원의 해임명령의 요건으로 “기타 이 법 또는 이 법에 의한 명령을 위반한 때”로 규정하고, 설립허가의 최소요건으로 “기타 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 정관에 위반한 때”로 규정하여 그 요건을 거의 동일하게 규정하고 있다(해임명령의 요건이나 법인설립허가의 기타의 요건은 이 법 또는 이 법에 의한 명령의 위반에 대한 예시에 불과하다).

이와 같이 임원해임명령과 임사이사제도는 법인설립허가의 취소 사유에 해당함에 불구하고 이를 대신하여 이사의 전원 또는 과반수 이상을 해임하여 임원자기보충권을 제한하고 공익이사인 임시이사를 통하여 사회복지법인을 정상화한 후 관할청 또는 임시이사로 하여금 새로운 정식이사를 선임함으로써 사회복지법인 이사회의 인적 구성을 변경하여 법인의 설립목적인 사회복지사업의 지속적 안정적 실현으로 실현할 수 있도록 하는 것에 제도적 의의가 있는 것이다.

특히 입법예고안은 임원간의 분쟁, 회계부정이나 현저한 불법행위 기타 부당행위 등으로 “법인의 운영에 중대한 장애를 야기한 때”를 임원해임명령의 사유로 규정함으로써 임원해임명령과 이에 따른 임시이사제도가 법인설립허가의 취소에 갈음하는 사회복지법인의 정상화 제도임을 보다 명확하게 하고 있다. “법인의 운영에 중대한 장애를 야기한 때”란 “중대한 장애로 인하여 법인의 목적달성을 달성할 수 없게 된 때”를 포함하는 것이기 때문이다.

2) 법인설립허가취소의 보충성과 임시이사의 선임

사유를 불문하고 사회복지법인의 운영에 중대한 장애가 야기되었다는 이유만으로 즉시 사회복지법인의 설립허가를 취소하는 경우 그가 운영하는 모든 사회복지시설이 폐쇄된다. 이는 사회복지사업이라는 공익적 기능을 수행하는 사회적 재산에 대한 중대한 손실을 의미한다.

또한 법인설립허가가 취소되는 경우 법인의 청산, 시설생활인들의 전원조치, 시설노동자들에 대한 고용문제 등 다양한 현실적인 법적 문제가 발생하게 된다.

사회복지사업법은 이와 같은 문제들을 고려하여 사회복지법인의 허가취소를 엄격하게 제한하여 다른 방법으로는 감독의 목적을 달성할 수 없는 때 최후의 수단으로 사회복지법인의 설립허가를 취소할 수 있도록 하고 있는 것이다(동법 제26조제2항).

그리고 사회복지사업법은 이러한 법인허가취소에 대한 보충성의 원리를 구체화하여 법인운영에 중대한 장애가 야기되게 된 사유를 구분하여 이에 대응한 관할청의 법적 감독의 가능성을 보장하고 있는 바, 이것이 바로 임원해임명령제도와 임시이사제도이다.

즉 사회복지법인의 운영에 중대한 장애가 야기된 사유가 사회복지시설 등과 같은 외적 환경이 아니라 법인 운영자인 이사의 비리 등 개인적 귀책사유에 의한 경우에는 공익적 목적에서 즉시 사회복지법인 설립허가 취소를 하는 대신에 법인운영자를 교체하여 정상화함으로써 설립목적의 계속적 실현을 보장하는 것이다.

나. 임원해임명령과 임시이사 선임의 제도적 정합성 확보

임원해임명령과 임시이사의 선임은 사회복지법인의 정상화를 위한 일련의 절차로서 임원해임명령에 따라 임원이 해임되고, 이에 따라 임시이사가 선임되는 것이다. 그러나 관할청의 해임명령에도 불구하고 법인의 이사회에서 해임하지 아니하는 경우에는 법인설립허가를 취소하는 이외에 다른 이행확보수단이 없으며, 따라서 임시이사를 선임할 수 없게 된다.

이에 대해 정부제출안은 “이사 전원이 해임명령 대상이 되는 등 해임명령을 하여도 해임명령을 이행할 수 없는 것이 명백한 경우에는 해임명령 없이 해임”할 수 있도록 하여 실효성을 확보하는 규정을 두고 있다(동법안 제22조제2항). 그러나 이사 전원이 해임명령의 대상이 된다고 하여 해임결의를 할 수 없는 명백한 사유에 해당하지 않는다. 이사 전원이 해임의 자기결의를 하면 되기 때문이다.

이는 곧 법인운영에 중대한 장애가 야기된 경우에 있어 임원해임명령과 이에 따른 임시이사선임의 선임이 제도적 정합성을 갖추고 있지 못하다는 것을 의미한다. 따라서 임원해임명령이 아니라 관할청이 직접 해임하거나 또는 임원취임승인제도를 도입하여 임원취임승인을 취소하는 것이 제도적 정합성을 확보하는 방안이 될 것이다.

다. 회계부정 등의 방조와 임원해임

사립학교의 경우와 달리 보건복지부는 회계부정 등으로 임원해임명령을 하고 당해 행위를 행한 이사만을 해임하는 형식으로 제도를 운영하고 있는 것으로 보인다. 그러나 이는 임원해임명령 및 임시이사제도의 입법취지를 잘못 이해한 제도운영이다.

임원의 해임과 임시이사의 선임은 법인설립허가의 취소에 준하는 것으로 법인이사회의 인적 구성의 변경을 전제로 하는 제도이다.

따라서 경미한 위법행위를 이유로 임원을 해임하고 임시이사를 선임하는 것은 비례의 원칙을 위반한 위법한 조치가 되는 것이다. 임원해임과 임시이사의 선임은 회계부정 기타 위법행위로 인하여 법인의 운영에 중대한 장애를 야기하고 이로 인해 법인의 설립목적인 사회복지사업의 수행을 현저하게 곤란하게 한 경우에 취해지는 것이다.

바로 이러한 이유 때문에 임원해임과 임시이사의 선임에 있어 회계부정 등을 직접 행하지 않은 이사들의 방조책임이 문제되는 것이다. 이사는 법인과의 관계는 민법상 위임관계로서 이사는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로서 위임사무를 처리하여야 한다(민법 제61조․681조).

선량한 관리자의 의무에 따라 이사는 다른 이사의 업무집행을 전반적으로 감시할 의무가 있으며, 다른 이사의 업무집행이 위법하다고 인정할 만한 사유가 있음에도 불구하고 이를 방조한 때에는 선량한 관리자의 의무를 위반하는 것이 된다. 또한 선량한 관리자의 의무는 주의의무이기 때문에 방조에는 과실로 인하여 주의의무를 다하지 못한 방조도 당연히 포함된다(대법원 2004. 12. 10, 2002다60467․60474).

이와 같이 이사는 선량한 관리자의 의무에 따라 다른 이사의 직무를 감시할 의무가 있으며, 이러한 주의의무를 해태하여 법인의 운영에 중대한 장애가 초래되는 것을 방지하지 못한 경우 그 역시 임원해임의 사유에 해당하게 되는 것이다. 사립학교에서 임사이사를 선임하는 경우 대부분의 경우 이사 전원에 대해 임원취임승인을 취소하는 것은 바로 이러한 이유 때문이다.

2. 직무집행정지제도

직무집행정지는 행정소송에 있어 집행정지제도나 민사소송에 있어 가처분제도와 같이 해임명령을 위한 조사나 감사가 진행 중이거나 해임명령 기간 중인 당해 임원이 직무를 계속하는 것이 법인에 회복하기 어려운 손해의 발생을 방지하기 위한 잠정적 조치이며 따라서 무죄추정과는 무관한 것이다.

오히려 독일의 사회법전과 시설법과 같이 감독권의 감독권한의 행사에 대해서는 그 상대방에 대하여 가처분이나 집무집행의 정지와 같은 잠정적 권리구제제도를 금지하는 규정을 도입할 필요가 있다. 한편 정부제출안은 “임원간의 분쟁으로 법인운영에 중대한 장애를 야기할 때”를 직무집행정지사유로 규정하고 있으나(동법안 제22조의2제1항) 이는 임원해임명령의 사유에 해당하며, 임원해임명령에 따른 잠정조치의 사유는 될 수 없다.

3. 임시이사가 선임된 사회복지법인의 정상화

일부 이사의 결원 또는 해임으로 임시이사가 선임된 경우에는 사회복지사업법과 정관이 정하는 바에 따라 새로운 정식이사를 선임하면 되기 때문에 특별히 문제되지 않는다.

문제는 이사의 전원 또는 과반수 이상의 해임 등으로 이사의 임원보충권이 제한되어 있는 경우이다. 이 경우 정부제출안은 개방이사의 추천권자가 정식이사를 선임하도록 하고 있다(동법안 제20조의2제4항). 그러나 사회복지법인의 정상화에 있어 정식이사의 선임은 당해 법인에 있어 매우 중요한 문제이며 따라서 사회복지법인과 직접적인 관련성이 없고 단순히 지방자치단체의 단순한 자문기관에 지나지 않는 사회복지위원회나 지역사회복지협의체에게 정식이사 선임권을 부여하는 것은 문제가 있다.

또한 시설운영위원회에게 정식이사의 추천에 대한 일정한 지분을 보장하는 것은 가능하겠지만 정식이사 전원을 선임하도록 하는 것 역시 시설운영위원회의 성격에 맞지 않는다. 이러한 경우에는 일반적인 입법례에 따라 당해 법인의 정상화의 책무를 가진 공익이사인 임시이사로 하여금 정식이사를 선임하게 하거나 관할청이 공정한 심의절차를 거쳐 선임하야야 한다. 물론 임시이사가 정식이사를 선임할 때에는 자기선임을 금지하여야 할 것이다.

Ⅴ. 결론

사회복지법인 지배구조의 개선에 관한 논의가 최선의 노력과 헌신을 다하여 노력해 온 대다수 사회복지법인을 비리의 집단으로 매도하고 부패의 온상으로 취급하고자 하는 의도가 아니다.

모든 국민이 살인을 행하기 때문에 살인죄를 두고 있는 것이 아닌 것처럼 살인이라는 반사회적 행위가 현실적으로 발생할 가능성이 있고 또한 극히 일부이지만 현실적으로 살인행위가 발생하고 있기 때문에 이를 예방하고 나아가 이를 처벌하기 위하여 살인죄를 두고 있는 것처럼, 법이란 사후의 처벌뿐만 아니라 사전예방적 효과를 위하여 실체적 절차적 규제를 제도화하는 것이다.

사회복지시설과 관련된 부정부패와 불법행위의 주체와 원인에 따라 제도개선방안을 마련하여야 한다는 주장은 당연히 타당한 주장이며, 국가가 부정부패와 불법행위의 차단에 최선을 다하지 못하였다는 점을 비판하는 것은 정당하다.

그러나 이것은 현재 진행되고 있는 사회복지법인의 지배구조의 개선논의와는 별개의 문제이며 이로써 사회복지법인의 지배구조의 개선을 반대할 논거는 되지 못한다. 사회복지법인의 경우 부정부패의 비율이 낮다고 하나 부정부패란 비율과 관계없이 발생하여서는 아니 되는 것이고 또한 사회복지법인이 사회복지사업의 실시에 있어 차지하는 비중이나 시설이용자의 비율을 볼 때 그 영향을 심대하다.

따라서 법인의 재산을 私用하거나 시설생활인에 대한 인권침해를 자행한 자 등 사회복지사업을 수행하기에는 현저하게 부적격성이 있는 자들은 사회복지법인 스스로 자기 정화의 차원에서 이들이 법인의 임원이 될 수 없도록 하여 영구적으로 사회복지사업에서 배제하는 노력이 필요하며 위를 위한 이를 위한 관련법규의 정비에도 적극 협력할 필요가 있다.