장차법 공부합시다 ④ 권리구제 > 기획 연재

1. 서론

- 권리구제수단이 중요하게 부각된 경위

장애인차별금지법 제정 운동의 가장 큰 배경은 우리 사회의 심각한 장애인 차별의 현실이다. 장애인 차별이 심해질수록 장애인 당사자에 의한 반작용, 저항은 운동으로 승화되고, 차별받는 현실로 인해 운동의 목표는 인권 쟁취로 귀결될 수밖에 없다.

그동안 장애인을 바라보는 패러다임의 세계적 변화에 따라 우리나라에서도 ‘시혜’에서 ‘인권’으로 중심축이 옮겨지면서, 치열한 조직적 투쟁이 교육, 노동, 참정권, 이동권, 소비자 생활권 등 전 영역으로 확산되어 왔다. 그 결과 장애인 관련 법률들이 제정되었고, 국가인권위원회(이하, ‘인권위’라 함)에서도 장애인 차별을 금지하고 침해받은 장애인의 권리를 구제하기 위한 노력을 계속해 왔다.

그러나 이러한 성과에도 불구하고 현실에서는 여전히 동일 유사한 차별행위가 일상적, 반복적으로 지속되었고, 차별로 인정된다고 하더라도 실질적인 피해 회복, 권리구제는 사실상 이루어지지 못하였다.

‘제천시 보건소장 장애인차별’ 사례에서 보듯이, 인권위가 장애인차별이라고 시정권고를 했지만, 실질적인 구제는 이루어지지 못하였고, 장애인 관련 실정법은 차별금지 및 권리 구제에 있어 실효성을 발휘하지 못하였다.

최후의 권리구제기구라 할 사법부는 기나긴 재판을 통해 장애인의 손을 들어 준 경우도 있지만 그 결과는 불과 250만원 정도의 위자료뿐, 차별행위는 시정되지 않았다. 실정법과 제도의 한계가 드러난 것이다.

이러한 현실에 대해서는 여러 가지 분석과 평가가 있을 수 있으나, 주된 이유는 효과적인 권리구제 수단이 없기 때문이라고 판단되었다. 결국 우리나라에도 장애인 차별을 금지하고 침해 받은 권리를 구제받을 수 있는 실효성 있는 법률 제정의 필요성이 장애인 당사자에게 널리 인식되기 시작하였고, 이번에 제정되어야 할 장애인차별금지법은 무엇보다도 실효성 있는 권리구제 기구 및 권리구제 수단에 역점을 두어야 한다는 요구가 높아졌다.

 따라서, 장애인차별금지법에는 ① 효과적인 권리구제 기구로, 장애를 이유로 차별을 받은 장애인이 신속하고 효과적으로 권리를 구제받을 수 있도록 실질적인 조사 및 제재 권한, 독립성과 객관적 중립성, 당사자의 자기결정권이 담보된 장애인차별금지(및시정)위원회가 만들어져야 하고, ② 효과적인 권리구제 수단으로, 인권위법이 규정한 권리구제 수단 이외에 시정요구/시정명령과 이행강제금 부과, 징벌적 손해배상, 입증책임의 전환, 집단/단체 소송, 교육 및 봉사 위주의 징벌제도를 갖추어야 한다는 요청이 빗발쳤다.

이처럼 법안의 중점이 실효성 있는 권리구제 기구 및 수단에 있었기에 법안의 명칭도 ‘장애인차별금지및권리구제등에관한법률’(이하 ‘장애인차별금지법’이라 함)로 정해졌던 것이다.

2007. 3. 6. 제정된 장애인차별금지법은 ① 제4장(장애인차별시정기구 및 권리구제 등)에 ㉠ 인권위에 장애인차별시정소위원회를 두어 권리구제를 하는 방법(제38조 내지 제41조)과 ㉡ 법무부 장관에 의한 시정명령을 통해 권리구제를 하는 방법(제42조 내지 제45조)을, ② 제5장(손해배상, 입증책임 등)에 법원을 통해 권리구제를 하는 방법(제46조 내지 제48조)을, 그밖에 ③ 제6장(벌칙)에 ㉠ 형사재판을 통해 형사처벌을 하는 방법(제49조)과, ㉡ 법무부 장관이 시정명령 불이행자에 대해 과태료를 부과하는 방법(제50조)을 각 규정하고 있다.

2. 국가인권위원회(장애인차별시정소위원회)를 통한 권리구제

<관련 조문>
제38조 (진정) 이 법에서 금지하는 차별행위로 인하여 피해를 입은 사람(이하 "피해자"라 한다) 또는 그 사실을 알고 있는 사람이나 단체는 국가인권위원회(이하 "위원회"라 한다)에 그 내용을 진정할 수 있다.

제39조 (직권조사) 위원회는 제38조의 진정이 없는 경우에도 이 법에서 금지하는 차별행위가 있다고 믿을 만한 상당한 근거가 있고 그 내용이 중대하다고 인정할 때에는 이를 직권으로 조사할 수 있다.

제40조 (장애인차별시정소위원회) ① 위원회는 이 법에서 금지하는 차별행위에 대한 조사와 구제 업무를 전담하는 장애인차별시정소위원회(이하 "소위원회"라 한다)를 둔다.② 소위원회의 구성·업무 및 운영 등에 관하여 필요한 사항은 위원회의 규칙으로 정한다.

제41조 (준용규정) ① 제38조 및 제39조에 따른 진정의 절차·방법·처리, 진정 및 직권에 따른 조사의 방법에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 관하여는 「국가인권위원회법」의 규정을 준용한다.②「국가인권위원회법」 제40조부터 제50조까지의 규정은 이 법에 따른 진정 및 직권조사의 경우에 준용한다.

가. 경과

앞에서 살펴본 바와 같이, 장애를 이유로 차별을 받은 장애인들에 대한 신속하고 효과적인 권리구제를 위해서는 독립성과 객관적 중립성(독립성)이 보장되면서도 장애를 이유로 한 차별행위에 대하여 실질적인 조사 및 제재 권한(기능과 권한, 구체적으로는 시정명령권)을 가진 기구가 필요하다.

따라서, 차별시정기구를 어디에 둘 것이며, 그 기구에 어떠한 기능과 권한을 부여할 것인가 하는 문제는 장애인차별금지법제정추진연대(이하 ‘장추련’이라 함) 및 그 산하 법제정위원회의 주요 고민 사항이었고, 장추련안이나 민주노동당안의 핵심 내용이었으며, 대통령 자문 빈부격차·차별시정위원회(이하, ‘차별시정위’라 함)가 주도한 ‘장애인차별금지법 민관공동기획단’(이하, ‘민관공동기획단’이라 함) 내에서도 최고의 쟁점이었다.

그동안 인권위에서는 장애를 비롯하여 인권위법 제2조 제4호에 규정된 차별 사유들을 이유로 한 차별을 금지하고 침해받은 당사자의 권리를 구제하기 위한 노력을 계속해 왔으나, 그러한 노력에도 불구하고 현실에서는 인권위가 차별로 인정하여 시정권고 결정을 하더라도 실질적인 권리구제가 이루어지지 못하는 경우가 있었고, 이는 시정권고 권한만을 가지고 있는 인권위의 한계로 지적되었다.

현실이 이러했기 때문에 장추련에서는 시정권고권은 물론이고 시정명령권과 이행강제금 부과권 등 보다 강력한 권리구제 수단을 가진 별도의 독립적인 장애인차별시정기구를 열망하였다.

그러나, 2004년말경부터 정부에서는 인권위법 개정을 통해 차별시정기구를 일원화하자는 논의가 본격적으로 시작되었고, 그 결과 2005. 7. 29. 개정된 인권위법은 ① 여성가족부 등 여러 부처에 분산되어 있는 차별시정기능을 통합하여 인권위에서 수행하도록 하는 한편, ② 인권위 내에 상임위원회, 침해구제위원회 및 차별시정위원회 등의 소위원회를 둘 수 있고(제12조 제1항), ③ 상임위원회와 소위원회에는 심의사항을 연구·검토하기 위하여 성·장애 등 분야별 전문위원회를 둘 수 있도록 규정하게 되었다(제12조 제3항).

한편, 인권위가 인권 및 차별에 관한 한 상당히 진보적인 계획, 문건, 결정들을 내놓고 자유권뿐만 아니라 사회권에도 관심을 쏟게 되자, 우리 사회 보수 세력은 인권위의 기능과 권한을 확대하는 것에 적극 반대하고, 오히려 기능과 권한을 축소시키고자 하는 움직임까지 보이게 되었다.

또한, 인권위에서는 장애뿐만 아니라 인권위법 상의 모든 차별 사유에 대한 차별을 금지하고 권리를 구제할 수 있는 차별금지법을 제정하고자 시도하였다.

이에 따라, 강력한 기능과 권한을 가진 별도의 독립적인 장애인차별시정기구 설치·운영을 주장하면서 이를 관철시키기 위해 투쟁했던 장추련은 겹겹의 난관에 부딪치게 되었고, 차별시정위가 제안한 조정안에서부터 국회 발의에 이르는 과정에서 차별시정기구 일원화 정책에 맞추어 장애인차별시정기능은 인권위에서 수행하도록 하되, 법무부 장관에게 시정명령권을 주는 선에서 법 제정에 이르게 된 것이다(시정기구 일원화 - 시정권한 이원화).

나. 내용
장애인차별금지법은 인권위에 장애인차별시정소위원회를 두어 다른 차별 사유와 동일하게 진정 - 조사 - 합의권고·조정·결정(시정권고 등)의 절차를 통해 권리구제를 하는 방법을 규정하고 있다(제38조 내지 제41조).
인권위에의 ‘진정’은 피해자뿐만 아니라 그 사실을 알고 있는 사람이나 단체도 가능하고(제38조), 위원회는 진정이 없는 경우에도 이 법에서 금지하는 차별행위가 있다고 믿을 만한 상당한 근거가 있고 그 내용이 중대하다고 인정할 때에는 이를 직권으로 조사할 수 있으며(제39조), 이 법에서 금지하는 차별행위에 대한 조사와 구제 업무를 전담하는 장애인차별시정소위원회를 인권위 내부에 두고 그 구성·업무 및 운영에 관하여 필요한 사항은 위원회의 규칙으로 정하도록 규정하고 있다(제40조).

이와 같이 장애인차별시정소위원회는 인권위 내부에 있기 때문에 인권위의 절차와 방법을 따르게 되고, 권리구제의 방법 및 내용 또한 동일하다. 이와 관련한 인권위법 규정을 간단히 살펴보면, 진정 혹은 직권에 의한 조사(제30조~제39조), 합의의 권고(제40조), 조정(제41조~제43조), 구제조치 등의 권고(시정권고, 제44조), 고발 및 징계권고(제45조), 피해자를 위한 법률구조 요청(제47조), 긴급구제조치의 권고(제48조) 등이 주요한 내용이다.

다. 영향 및 전망

위와 같은 내용으로 장애인차별금지법이 제정됨에 따라 인권위 및 인권위법은 여러 가지 면에서 영향을 받게 되었다.

① 장애인차별금지법에 장애와 장애인, 차별, 차별행위 등 장애를 이유로 한 차별에 관해 구체적으로 규정되어 있으므로, 인권위의 차별판단 기준 또한 달라져야 한다. 장애인차별금지법의 제정으로 인해, 인권위는 장애인 차별에 관한 한 보다 확고한 법적인 근거를 가지고 인권위 본연의 업무를 수행할 수 있게 되었고, 과거보다 적극적이고 능동적인 자세로 장애인 차별 여부를 판단할 수 있게 되었다.

특히, 그동안 제2기 인권위는 자유권에서 사회권으로 업무를 확대해야 한다는 소망이 있었으나, 현재의 인권위법 상으로는 제2조 제4호의 평등권 침해를 넘어서는 사회권적 기본권에 대해서까지 업무 영역을 확대하기 어려운 실정이었다. 그러나, 이번에 제정된 장애인차별금지법은 차별뿐만 아니라 편의제공 등 지원을 포함하여 보다 광범위한 영역을 포섭하고 있으므로 장애인 차별에 관한 한 인권위의 업무 영역은 크게 확장되었다고 할 것이다.

따라서, 장애인차별금지법 제정에 따른 인권위법 개정은 장애인차별금지법을 원용하여 차별받는 사회경제적 약자, 소수자들의 인권을 보다 두텁게 보장할 수 있는 방향으로 나아가야 한다.

② 인권위 내에 장애인 차별행위에 대한 조사와 구제 업무를 전담하는 장애인차별시정 소위원회를 설치·운영하여야 한다. 장애인차별금지법에는 이러한 소위원회의 구성·업무 및 운영 등에 관하여 필요한 사항은 인권위의 규칙으로 정하도록 규정하고 있다(제40조 제2항).

따라서, 장애인차별시정 소위원회를 설치·운영하는 가장 간단한 방법은, 인권위법 제12조 제1항 “... 침해구제위원회, 차별시정위원회 등의 소위원회를 둘 수 있다.”의 ‘등’에 장애인차별시정위원회가 포함되도록 인권위 규칙을 개정하면 된다. 현재 인권위는 운영규칙 상 침해구제 제1위원회, 침해구제 제2위원회, 차별시정위원회를 두고 있다(규칙 제11조).

③ 구체적으로는, 제정된 장애인차별금지법에 부응하도록 인권위법을 개정하여야 할 것이다.

3. 법무부 장관을 통한 권리구제

- 시정명령과 과태료 부과

<관련 조문>
제42조 (권고의 통보) 위원회는 이 법이 금지하는 차별행위로 「국가인권위원회법」 제44조의 권고를 한 경우 그 내용을 법무부장관에게 통보하여야 한다.

제43조 (시정명령) ① 법무부장관은 이 법이 금지하는 차별행위로 「국가인권위원회법」 제44조의 권고를 받은 자가 정당한 사유 없이 권고를 이행하지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 그 피해의 정도가 심각하고 공익에 미치는 영향이 중대하다고 인정되는 경우 피해자의 신청에 의하여 또는 직권으로 시정명령을 할 수 있다.

1. 피해자가 다수인인 차별행위에 대한 권고 불이행
2. 반복적 차별행위에 대한 권고 불이행
3. 피해자에게 불이익을 주기 위한 고의적 불이행
4. 그 밖에 시정명령이 필요한 경우

② 법무부장관은 제1항에 따른 시정명령으로서 이 법에서 금지되는 차별행위를 한 자(이하 "차별행위자"라 한다)에게 다음 각 호의 조치를 명할 수 있다.
1. 차별행위의 중지
2. 피해의 원상회복
3. 차별행위의 재발방지를 위한 조치
4. 그 밖에 차별시정을 위하여 필요한 조치③ 법무부장관은 제1항 및 제2항에 따른 시정명령을 서면으로 하되, 그 이유를 구체적으로 명시하여 차별행위자와 피해자에게 각각 교부하여야 한다.④ 법무부장관이 차별시정에 필요한 조치를 명하는 기간, 절차, 방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제44조 (시정명령의 확정) ① 법무부장관의 시정명령에 대하여 불복하는 관계 당사자는 그 명령서를 송달받은 날부터 30일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다.② 제1항의 기간 이내에 행정소송을 제기하지 아니한 때에는 그 시정명령은 확정된다.

제45조 (시정명령 이행상황의 제출요구 등) ① 법무부장관은 확정된 시정명령에 대하여 차별행위자에게 그 이행상황을 제출할 것을 요구할 수 있다.② 피해자는 차별행위자가 확정된 시정명령을 이행하지 아니하는 경우에 이를 법무부장관에게 신고할 수 있다.

제50조 (과태료) ① 제44조에 따라 확정된 시정명령을 정당한 사유 없이 이행하지 아니한 자는 3천만원 이하의 과태료에 처한다.② 제1항에 따른 과태료는 대통령령으로 정하는 바에 따라 법무부장관이 부과·징수한다.③ 제2항에 따른 과태료 처분에 불복하는 자는 그 처분을 고지받은 날부터 30일 이내에 법무부장관에게 이의를 제기할 수 있다.④ 제2항에 따른 과태료 처분을 받은 자가 제3항에 따라 이의를 제기한 때에는 법무부장관은 지체 없이 관할 법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할 법원은 「비송사건절차법」에 따른 과태료 재판을 한다.⑤ 제3항에 따른 기간 이내에 이의를 제기하지 아니하고 과태료를 납부하지 아니한 때에는 국세체납처분의 예에 따라 징수한다.

가. 경과

차별시정기구의 기능 및 권한 가운데, 가장 쟁점으로 떠오른 것은 바로 시정요구/명령제도와 위반자에 대한 이행강제금 부과제도이다. 이와 관련해서는, 인권위가 탄생하는 과정에서 시정명령권의 도입 여부에 대해 치열한 논쟁이 있었고, 장애인차별금지법을 제정하는 과정에서도 동일 유사한 논쟁이 있었다.

그리고, 정부의 차별시정기구 일원화 정책과 인권위에 시정명령권을 부여할 수는 없다는 보수진영의 강경한 반대에 밀려 차별시정기구는 인권위로 일원화되었고(장애인차별시정소위원회), 인권위가 원래 가지고 있던 시정권고권 정도로 제한될 위기에 놓이게 되었다.

그러나, 차별시정기구의 인권위로의 일원화라고 하는 정부 정책과 독립된 장애인차별금지및시정위원회 설치, 시정기구의 기능 및 권한 강화(특히, 시정명령과 이행강제)라는 장추련의 입장이 장애인차별금지법 민관공동기획단과 정부 여당의 확대당정회의를 거치면서 ‘시정기구 일원화 - 시정권한 이원화’에 도달하게 됨으로써 법무부 장관에게 시정명령권과 과태료 부과권이 주어지게 된 것이다.

나. 내용

장애인차별금지법은 법무부 장관에게 시정명령권을 부여하면서(제42조 내지 제45조), 확정된 시정명령을 불이행한 자에 대해서는 과태료 처분이 가능하도록 규정하고 있다(제50조).

시정권고를 한 인권위는 법무부 장관에게 그 내용을 통보하여야 하고(제42조), 법무부 장관은 ① 시정권고를 받은 자가 정당한 사유 없이 권고를 이행하지 않고, ② ㉠ 피해자가 다수인인 차별행위에 대한 권고 불이행, ㉡ 반복적 차별행위에 대한 권고 불이행, ㉢ 피해자에게 불이익을 주기 위한 고의적 불이행, ㉣ 그 밖에 시정명령이 필요한 경우 중 어느 하나에 해당하는 경우로서, ③ 그 피해의 정도가 심각하고 공익에 미치는 영향이 중대하다고 인정되는 경우에는 ④ 피해자의 신청에 의하여 또는 직권으로, ⑤ 차별행위의 중지, 피해의 원상회복, 차별행위의 재발방지를 위한 조치, 그 밖에 차별시정을 위하여 필요한 조치 등의 시정명령을 할 수 있다(제43조). 법무부 장관의 시정명령에 대하여 불복이 있는 관계 당사자는 그 명령서를 송달받은 날로부터 30일 이내에 행정소송을 제기할 수 있고(제44조), 법무부 장관은 확정된 시정명령에 대하여 차별행위자에게 그 이행상황을 제출할 것을 요구할 수 있으며(제45조), 확정된 시정명령을 정당한 이유 없이 이행하지 아니한 자는 3천만원 이하의 과태료에 처하게 된다(제50조).

장애인차별금지법의 궁극적인 목적인, 장애를 이유로 한 차별 금지 및 차별받은 장애인의 권익을 효과적으로 구제함으로써 장애인의 완전한 사회참여와 평등권 실현을 통해 인간으로서의 존엄과 가치를 구현하려면, 법무부 장관에 의한 시정명령권과 과태료 부과권이 유효하게 작동되어야 할 것이다.

다. 영향 및 전망
법무부 장관의 시정명령권은 위에 살펴본 바와 같이 대단히 제한적으로 허용될 가능성이 높다. 그런데, 고용분야에서는 노동부 노동위원회(내부 차별시정위원회)에 시정명령권이 있으므로, 원칙적으로 장애인 당사자로서는 노동위원회 (혹은 내부 차별시정위원회)나 법무부 장관에 의한 시정명령을 선택할 수도 있을 것이다.

즉, 인권위에 진정을 하였는데 시정권고가 내려진 경우, 장애인 당사자는 ① 노동위원회로 가는 방법, ② 법무부로 가는 방법이 있다고 볼 수 있으나, 법무부로 갈 경우 ㉠ 장애인차별금지법 상의 시정명령은 대단히 제한적으로 인정될 것으로 예상된다는 점, ㉡ 인권위에서 시정권고를 하였는데 이를 이행하지 않은 경우에는 신청 또는 직권으로 법무부 장관이 시정명령 여부를 결정하게 될 것이라는 점 등을 고려할 때, 고용분야 차별의 경우에는 노동위원회로 가는 것이 장애인 당사자에게 더 유리할 수도 있다는 것이다.

4. 법원을 통한 권리 구제 수단

개인 및 단체의 권리가 침해되었을 경우 이를 구제받을 수 있는 최후의 보루는 사법부 곧, 법원이고, 법원으로 갈 경우 민사적인 방법은 결국 손해를 금전으로 보상받는 것, 즉 손해배상의 문제로 귀결된다.

장애인차별금지법 제5장(손해배상, 입증책임 등)은 법원을 통한 권리구제방법을 규정하고 있는데(제46조 내지 제49조), ① 차별행위에 관한 소송 전 또는 소송 중에 피해자의 신청으로 차별이 소명되는 경우 법원으로 하여금 본안 판결 전까지 차별행위의 중지 등 필요한 임시조치를 취할 수 있도록 한 법원의 임시구제조치(제48조), ② 장애를 이유로 차별함으로써 타인에게 손해를 가한 경우 차별행위로 인한 피해의 회복을 위한 손해배상(제46조), ③ 분쟁해결에 있어서 장애인들의 정보접근 등의 어려움과 차별행위의 특수성 등을 감안한 원고와 피고 간에 입증책임의 분배(제47조), 그리고 ④ 형사처벌(제49조)이 그것이다.

가. 법원의 임시구제조치

<관련 조문>
제48조 (법원의 구제조치) ① 법원은 이 법에 따라 금지된 차별행위에 관한 소송 제기 전 또는 소송 제기 중에 피해자의 신청으로 피해자에 대한 차별이 소명되는 경우 본안 판결 전까지 차별행위의 중지 등 그 밖의 적절한 임시조치를 명할 수 있다.② 법원은 피해자의 청구에 따라 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선, 그 시정을 위한 적극적 조치 등의 판결을 할 수 있다.③ 법원은 차별행위의 중지 및 차별시정을 위한 적극적 조치가 필요하다고 판단하는 경우에 그 이행 기간을 밝히고, 이를 이행하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명할 수 있다. 이 경우 「민사집행법」 제261조를 준용한다.

(1) 경과
법원에 의한 임시구제조치는 시간적, 경제적 비용이 과다하게 소요되는 본안소송으로 가기 전에, 긴급하게 차별상태를 임시로나마 해소시키기 위해 필요한 것이다.

장추련 법제정위는 논의 초기에 각종 권리구제 수단으로 차별시정기구에 의한 것, 법원에 의한 것으로 대별한 후, 법원에 의한 것 중 중요한 수단으로 징벌적 손해배상 제도, 입증책임의 전환, 집단(혹은 단체)소송 제도 등과 더불어 법원의 임시구제조치 제도의 도입을 시도하였으나, 차별시정기구에 시정명령권과 이행강제금 부과권한을 부여하는 것에 중점을 두기로 결정한 결과, 법원의 임시구제조치는 지속적으로 고민되지 못하였고, 실제로 민노당안에도 빠졌다.

그러나, 민관공동기획단 협의 과정에서, 가까운 시일 내에 법을 제정하려면 독립적인 차별시정기구를 설치·운영하는 것, 차별시정기구에 시정명령권과 이행강제금 부과권을 부여하는 것, 징벌적 손해배상 제도의 도입, 입증책임의 전환 등은 사실상 도입 불가능하다는 사실을 인식하게 되자, 이러한 공백을 대체할 만한 제도에 대해 고민하게 되었고, 인권위가 주도했던 차별금지법안 작업에서도 핵심 사안으로 등장하였던 법원의 임시구제조치 제도를 전격적으로 도입하게 된 것이다.

(2) 내용
① 법원은 이 법에 따라 금지된 차별행위에 관한 소송 제기 전 또는 소송 제기 중에 피해자의 신청으로 피해자에 대한 차별이 소명되는 경우 본안 판결 전까지 차별행위의 중지 등 그 밖의 적절한 임시조치를 명할 수 있고, ② 법원은 피해자의 청구에 따라 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선, 그 시정을 위한 적극적 조치 등의 판결을 할 수 있으며, ③ 법원은 차별행위의 중지 및 차별시정을 위한 적극적 조치가 필요하다고 판단하는 경우에 그 이행 기간을 밝히고, 이를 이행하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명할 수 있다(제48조).

이와 같은 법원의 임시구제조치 제도 도입은 장애인차별금지법 최대의 성과라고 할 수 있다. 위와 같은 제도가 도입됨에 따라, 피해자는 증명보다는 입증의 정도가 낮은 소명만으로도 제소 전, 제소 후에 차별행위의 중지 등 적절한 임시 조치를 통해 보호받을 수 있게 되었다.

예컨대, 장애를 이유로 장애학생이 본인에게 불리한 학교로 전학 조치된 경우, 본안소송을 통해 그 타당성을 다투기 이전이라도 그러한 차별적 행위를 중지시키고 현재의 학교에서 학업을 계속할 수 있게 되었고, 장애를 이유로 임금에 있어 차별을 당한 장애인 근로자는 본안 판결이전이라도 시정을 위한 적극적인 조치를 통해 침해된 권리를 임시적이나마 구제받을 수 있게 되었다.

한편, 현행 인권위법 제32조 제1항 제5호는 “진정이 제기될 당시 진정의 원인이 된 사실에 관하여 법원 또는 헌법재판소의 재판, 수사기관의 수사 또는 그 밖의 법률에 따른 권리구제절차가 진행 중이거나 종결된 경우”에는 그 진정을 각하하도록 규정하고 있다.

따라서, 법원의 임시구제조치를 인권위에 진정하기 전에 신청하는데 아무런 법적인 장해나 해석상의 오해가 없도록 하기 위해서는 “다만, 장애인차별의 경우 차별행위에 관한 소송 제기 전에 법원의 임시구제절차를 진행할 경우에는 그러하지 아니하다.”라는 내용을 추가하는 것이 바람직할 것으로 보인다.

(3) 영향 및 전망
장애인차별금지법에 법원의 임시구제조치가 규정됨에 따라 장애인 당사자는 비록 임시적일지라도 긴급한 차별 상황을 해소할 수 있게 되었다. 그로인해, 차별행위자는 차별의 목적을 쉽게 달성할 수 없는 반면, 차별받은 장애인 당사자는 법원의 임시구제조치 등을 통해 자신의 지위를 신속하게 회복할 수 있으므로, 긴급한 경우에는 실질적인 권리구제의 효과를 누릴 수 있을 것으로 보인다.

나. 입증책임
<관련 조문>
제47조 (입증책임의 배분) ① 이 법률과 관련한 분쟁해결에 있어서 차별행위가 있었다는 사실은 차별행위를 당하였다고 주장하는 자가 입증하여야 한다.② 제1항에 따른 차별행위가 장애를 이유로 한 차별이 아니라거나 정당한 사유가 있었다는 점은 차별행위를 당하였다고 주장하는 자의 상대방이 입증하여야 한다.

(1) 경과
민사소송에 있어서 가장 중요한 승패의 갈림길 중 하나는 “누가 입증할 것인가”이다. 다른 소송과 마찬가지로, 장애인차별 소송에서도 장애로 인한 차별행위가 있었는지 여부 등을 원칙적으로 원고(피해자)가 입증을 해야 한 다. 그러나, 차별행위에 대해 사회·경제적 약자인 장애인 피해자가 입증한다는 것은 매우 어렵다. 따라서, 어떠한 방법으로든 입증책임을 적절하게 완화, 전환시켜야 할 필요가 있다.

실제로 미국이나 홍콩 등의 차별금지법에서는 입증책임을 전환하는 조항을 두고 있으며 일본의 차별금지법(안)에도 입증책임을 전환하는 규정을 예정하고 있다. 우리나라의 경우에는 1989. 4. 1. 남녀고용평등법 개정시에 “이 법과 관련된 분쟁 해결에서의 입증책임은 사업주가 부담한다.”(당시 제19조, 현행법 제30조)는 입증책임 전환 규정을 포함하고 있었다.

이에 장추련에서는 차별인지의 여부 판단, 손해배상액 판단 등에 있어서 처음부터 입증책임을 전환시켜야 한다고 주장하였고, 민노당(안)에도 “이 법률과 관련한 분쟁해결에 있어, 차별행위가 있었다는 사실을 피해자가 주장하면 그러한 행위가 없었다거나, 장애를 이유로 한 차별이 아니라거나, 정당한 사유가 있었다는 점은 상대방이 입증하여야 한다.”고 규정한 바 있다(제77조).

그러나, 장추련이 제안하는 장애인차별금지법이 지나치게 진보적이라면서 부담을 느끼고 있던 행정 각 부처의 입장이 민관공동기획단 협의 초기부터 표명되면서 어려움이 예상되었고, 여당안에 가서는 적정하게 배분하는 정도로 수정되고 말았다. 대단히 아쉽긴 하지만, 제46조(손해배상) 제1항에 “누구든지 이 법의 규정을 위반하여 타인에게 손해를 가한 자는 그로 인해 피해를 입은 사람에 대하여 손해배상책임을 진다. 다만, 차별행위를 한 자가 고의 또는 과실이 없음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정함으로써 귀책사유에 관하여 입증책임을 전환시키는 규정을 삽입하였고, 향후 실제 운용과정에서 문제가 현실화되면 개정 작업을 통해 보완될 것으로 기대해 본다.

(2) 내용
이처럼 소송의 승패를 가름에 있어 입증책임은 매우 중요한데, 장애인은 사회·경제적으로 약자의 위치에 있고, 차별행위를 한 것이 사실이라면 이미 헌법 제11조의 평등권을 위반한 것이므로, ① 이 법률과 관련한 분쟁해결에 있어서 차별행위가 있었다는 사실은 차별행위를 당하였다고 주장하는 자가 입증하여야 하고, ② 위 차별행위가 장애를 이유로 한 차별이 아니라거나 정당한 사유가 있었다는 점은 차별행위를 당하였다고 주장하는 자의 상대방이 입증하여야 한다(제47조).

(3) 영향 및 전망
입증책임의 전환에까지 이르지는 못했다 하더라도, 입증책임이 적절하게 배분됨에 따라 장애인 당사자는 소송에서 보다 유리한 위치에 서게 되었다. 다만, 장애인 당사자는 사회경제적인 어려움에 더하여 장애의 유형에 따라 의사소통에 장애가 있는 경우도 있으므로 장애인 단체, 활동보조인 기타 신뢰할 만한 사람들을 통해 입증자료를 발굴·제출해야 할 경우가 많을 것이다.

다. 손해배상
<관련 조문>
제46조 (손해배상) ① 누구든지 이 법의 규정을 위반하여 타인에게 손해를 가한 자는 그로 인하여 피해를 입은 사람에 대하여 손해배상책임을 진다. 다만, 차별행위를 한 자가 고의 또는 과실이 없음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다.

② 이 법의 규정을 위반한 행위로 인하여 손해가 발생한 것은 인정되나 차별행위의 피해자가 재산상 손해를 입증할 수 없을 경우에는 차별행위를 한 자가 그로 인하여 얻은 재산상 이익을 피해자가 입은 재산상 손해로 추정한다.

③ 법원은 제2항에도 불구하고 차별행위의 피해자가 입은 재산상 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 곤란한 경우에는 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.

(1) 경과
장추련 법제정위는 손해배상에 대한 과거의 판례 등 사례를 검토하면서, 현재의 손해배상에 관한 법리로는 장애인차별을 실질적으로 시정하기 어렵다는 결론에 도달하였다. 학습권을 침해당하여 여러 해 동안 손해배상 소송을 진행한 끝에 대법원에서까지 최종적으로 승소판결을 받았지만 그 금액이 고작 250여만원이라면, 차별 당한 장애인으로서는 그동안의 변호사 선임료나 소송비용은 물론 법원을 오고 가는데 드는 비용이나 재판을 준비하는데 소요된 시간조차도 보상받지 못하는 반면, 차별행위자는 몇 년 동안 시간을 끌다가 2-300만원 주고 끝내려고 할 뿐 결코 차별적인 태도와 환경을 시정하려고 하지 않을 것이기 때문이다.

그 때문에 손해배상금을 지급하느니 차라리 차별적인 행위, 환경, 태도를 시정하는 것이 차별행위자에게도 도움이 될 정도의 손해배상액 판결을 유도하는 방법에 대해 고민하게 되었고, 법원의 위자료 기준을 높인다거나 차별에 대한 감수성을 높인다거나, 시정명령을 통해 강제한다거나, 형벌에 처하는 방법 등도 함께 시도되면서, 특히, 미국의 징벌적 손해배상 제도를 우리나라에 알맞게 도입하는 방안이 심도깊게 논의되었다.

그러나, 제조물책임법, 소비자보호법 등의 제·개정 당시에도 그러하였듯이 위 규정으로 인한 부담을 상당부분 떠안아야 할 기업, 경영자 단체의 반발에 부딪쳤고, 법리적으로도 현재의 실손배상 제도와도 모순된다는 비판이 있었다.

그로 인해 장추련은 경영자 단체를 향한 시위와 농성을 지속적으로 전개한 바 있으나, 민관공동기획단 협의 과정에서 정부 측으로부터 만일 이른 시일 내에 법안 통과를 바란다면 지금 당장은 포기될 수밖에 없는 것 아니냐는 취지의 발언들이 있었고, 열린우리당안이나 한나라당안에도 채택되지 못하였다.

(2) 내용
① 누구든지 이 법의 규정을 위반하여 타인에게 손해를 가한 자는 그로 인하여 피해를 입은 사람에 대하여 손해배상책임을 지고,

② 이 법의 규정을 위반한 행위로 인하여 손해가 발생한 것은 인정되나 차별행위의 피해자가 재산상 손해를 입증할 수 없을 경우에는 차별행위를 한 자가 그로 인하여 얻은 재산상 이익은 피해자가 입은 재산상 손해로 추정되며,

③ 법원은 차별행위의 피해자가 입은 재산상 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 곤란한 경우에는 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다(제46조).

제1항은 이 법의 규정을 위반한 자의 책임이 가해자의 귀책사유가 있어야 성립하는 과실 책임이라는 점을 명시하면서도, 고의 또는 과실이 없음을 차별행위자로 하여금 증명하도록 규정함으로써 그 점에 관한 한 입증책임을 전환시키고 있다.

일반 불법행위책임에 관한 법리에 있어서 그러한 귀책사유의 존재는 피해자(원고)가 입증해야 하나, 장애인차별금지법 위반에 있어서는 귀책사유의 부존재를 가해자가 입증하도록 한 것이다. 제1항은 그러한 점에서 큰 의미가 있다.

일반 불법행위책임에 관한 법리에 있어서, 가해자의 행위와 인과관계 있는 손해의 존재 및 손해액은 피해자가 입증해야 한다. 그런데 제2, 3항은 그 점에 대해서도 사회경제적으로 열악한 처지에 있는 장애인을 위하여 몇 가지 보완책을 두고 있다.

즉, 이 법의 규정을 위반한 행위로 인하여 손해가 발생한 것은 인정되나, 차별행위의 피해자가 재산상 손해를 입증할 수 없을 경우에는 차별행위를 한 자가 그로 인하여 얻은 재산상 이익을 피해자가 입은 재산상 손해로 추정할 수 있도록 하고, 법원은 위 규정에 불구하고 차별행위의 피해자가 입은 재산상 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 곤란한 경우에는 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다고 규정하고 있다.

이는 손해배상에 관한 일부 판례를 통해 형성되어 온 것을 보다 명확하게 법으로 규정한 것으로서, 제2, 3항은 재산상 손해 및 손해액 입증에 있어서 장애인 피해자에게 상당한 도움이 될 것으로 기대된다.

(3) 영향 및 전망
장애인차별의 경우 대부분은 위자료의 문제로 종결되었고, 차별이 직접 시정되는 경우는 적었다. 손해배상에 있어서 손해액 추정 등이 규정됨에 따라 정신적 손해뿐만 아니라 물질적 손해 부분도 새롭게 연구될 수 있으리라 기대된다. 손해배상액이 적정 수준으로 높아지면, 차별을 시정하는 대신 적은 금액의 손해배상으로 끝내던 과거의 태도에서, 차별을 시정함으로써 법규도 준수하고 손해배상을 하지 않아도 되는 상황으로 발전하길 기대해 본다.

라. 벌칙
<관련 조문>
제49조 (차별행위) ① 이 법에서 금지한 차별행위를 행하고 그 행위가 악의적인 것으로 인정되는 경우 법원은 차별을 한 자에 대하여 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처할 수 있다.

② 제1항에서 악의적이라 함은 다음 각 호의 사항을 전부 고려하여 판단하여야 한다.

1. 차별의 고의성
2. 차별의 지속성 및 반복성
3. 차별 피해자에 대한 보복성
4. 차별 피해의 내용 및 규모③ 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 악의적인 차별행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 제1항의 벌금형을 과한다.④ 이 조에서 정하지 아니한 벌칙은 「국가인권위원회법」의 규정을 준용한다.

(1) 경과
장추련에서는 가급적이면 신체의 자유를 구속하거나 금전적으로 형벌을 가하는 것보다는 교육형을 도입하기를 소망하였고, 이에 따라 민노당안에는 “① 장애인등의 요청에도 불구하고 이 법에 정한 정당한 편의를 제공하지 아니하여 장애인차별금지위원회로부터 시정명령을 받고도 이행하지 않은 사람은 500시간 이하의 사회봉사 및 수강명령에 처한다. ② 이 법에 정한 차별금지 규정을 위반하여 장애인차별금지위원회로부터 시정명령을 받고도 이행하지 않은 사람은 3년 이하의 징역 또는 5천만원이하의 벌금에 처한다. 다만, 행위의 성격상 시정명령이 불가능한 경우에는 장애인차별금지위원회로부터 차별행위로 인정되는 것만으로도 동일하게 처벌된다.”고 규정한 바 있다(제78조).

(2) 내용
차별에 대해 형사처벌한다는 점에 대해서는 지나치다는 의견 또한 없지 않았으나 사안의 경중에 따라 제한적이나마 형사처벌을 받게 하자는 공감대가 형성됨으로서 제49조와 같이 규정하게 되었다.

이 법에서 금지한 차별행위를 행해졌는데 그 행위가 차별의 고의성, 차별의 지속성 및 반복성, 차별 피해자에 대한 보복성, 차별 피해의 내용 및 규모 등을 전부 고려할 때 악의적인 것으로 인정되는 경우 법원은 차별을 한 자에 대하여 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처할 수 있고, 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 악의적인 차별행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 위 벌금형을 과하며, 이 조에서 정하지 아니한 벌칙은 인권위법의 규정을 준용한다(제49조).

(3) 영향 및 전망
제한적이긴 하지만 장애인 차별로 인한 형사처벌이 가능하다는 것은 차별행위자가 차별행위로 나아가는데 보다 신중한 의사결정을 하도록 유도하게 될 것이다.

5. 결론
이와 같이 제정 장애인차별금지법은 차별시정기구(인권위)와 권리구제 수단(인권위를 통한 시정권고, 법무부 장관을 통한 시정명령과 과태료 부과, 법원을 통한 임시구제조치/손해배상/벌칙 등)을 마련하고 있다. 법제적으로 볼 때는 상당한 수준에 도달한 것으로 보아야 한다.

문제는 이러한 법제도가 구체적으로 어떻게 운영되어야 “장애인차별을 금지하고 침해받은 장애인의 권리를 구제해 줄 것인가”이다. 이는 권리침해를 당한 장애인 당사자, 이를 돕는 개인과 단체, 인권위, 법무부, 법원, 사회일반의 다각적인 협력과 투쟁 속에서 비로소 해결책을 찾을 수 있게 될 것이다.

6. 실제 사례에의 적용
사례 1) 광주지역의 7명의 장애학생이 교육청 특수교육운영위원회에 의해 실업계 학교인 광주○○고등학교에 배치결과 통지서를 받았다. 학교측에서는 학교 이미지 손상으로 인해 일반학생의 입학까지 어려워 질 수 있다는 이유로 행정절차를 거치지 않은 채 입학을 거부하였다.

동문회에서도 배치 철회를 요구하는 민원까지 접수시켰다. 결국 3명의 학생들은 본인과 보호자들의 의사가 제대로 반영되지 않은 상태에서 인근의 다른 학교로 재배치되었다.

이에 장애인권단체에서는 특수교육진흥법 규정 위반으로 검찰에 고발하는 절차를 거쳤으나 이미 학생들의 학교배치는 끝난 상태여서 별다른 조치를 취하기 어려웠다.

사례 2) 2002년 6월 제천시는 공석이 된 보건소장에 보건소 내 유일한 의사이자 10년이 넘게 근무해 온 장애인 이희원씨를 보건소장 승진에서 탈락시켰다.

국가인권위원회는 이 사건을 장애인에 대한 차별로 인정하고 시정권고 조치를 내렸다. 그러나 시정권고를 받은 제천시는 권고를 따르지 않고 유감을 표명하는 선에서 일을 마무리 지으려 했고, 이에 따라 이희원씨는 행정소송과 민사소송을 제기한 바 있다.

사례 3) 지체장애 1급인 조○○씨는 ○○생명보험의 보험모집인을 직접 만나 보험상품에 대한 설명을 듣고 종신보험계약서를 작성한 후 1회분 보험료를 납입했다. 그런데 보험사는 계약서를 작성한 지 1개월이 지나서야 ‘장애인보험공통심사기준에 의해 장애1급은 가입할 수 없다’는 이유를 들어 일방적인 파기 통보를 했다.

조씨의 항의가 받아들여지지 않아 조씨는 2003년 4월 28일 민사소송을 제기했다. 이에 대해 서울중앙지법 민사28단독 황문섭 판사는 ‘보험사는 위자료 200만원을 지급하라’며 원고 일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 보험심사기준의 합리성이 결여되어 있다고 판시하면서 ‘장애인이 어떤 행위나 제도로 인해 차별을 받았을 경우, 이에 대한 장애 차별을 입증하는 노력을 스스로 해야 하지만, 이와 동시에 서비스제공자나 사용자 역시 그 행위나 제도에 대해 과학적이고 합리적인 근거를 통해 합리적 차별임을 입증할 의무가 요구된다’고 밝혔다.

사례 4) 정신지체장애인 ○○는 당시 고등학교를 다니고 있었다. 큰 문제는 없었고 다른 사람의 이야기를 마치 자기의 경험처럼 이야기하거나 방과후 학교 주변이나 서울시내를 지하철을 타고 돌아다니는 것을 좋아했다. 그러던 중 수업중에 나와 돌아다니다가 공릉동에 위치한 교회에 들어갔다. 교회에서 서성이던 ○○를 그 교회의 관리인이 인근 경찰서에 신고하였다.

교회의 자판기돈, 자전거, 성경책 등을 빈번하게 도난당하던 차에 ○○를 의심한 것이었다. 경찰에 연행되어 수사를 받던 중 자꾸 교회에서 무엇을 훔쳤는지 캐묻자 자판기에 있는 동전을 훔쳤다고 거짓 자백을 하게 되었고, 검찰은 기소유예 처분을 내렸다.

그 후 ○○의 어머니가 수사가 잘못되어 무혐의 처분이 있어야 할 사건에 대해 유죄를 인정하는 기소유예 처분을 한 것은 잘못이라며 다시 수사해 줄 것을 검찰청에 진정하였으나 모두 거절당하였고, 이를 알게 된 장애인권단체에서 헌법재판소에 헌법소원을 하였다. 헌법소원은 검사의 기소유예처분이 정확히 틀린 것이라고 볼 수 없다며 사건을 기각하였다.

사례 5) 대학의 특별전형제도로 입학한 박○○양은 지체장애인이었다. 이 학생은 휠체어를 이용하고 있어 매번 학교에서 수업을 받을 때 강의실이나 화장실, 기타 건축물에 접근하는 데 물리적 어려움이 있었다. 심지어는 화장실 앞에 친구를 세워두고 사람을 들어오지 못하게 한 채 볼 일을 봐야 했다.

휠체어를 탄 상태에서는 화장실 문이 닫히지 않았기 때문이다. 이에 박양은 3년간 똑같은 등록금을 내면서도 힘들고 고통스럽게 학교를 다닐 수밖에 없었던 것에 대해 정신적 고통과 학습권 침해를 이유로 학교를 상대로 위자료청구소송을 냈다. 소송결과 박양은 200만원의 위자료를 배상받았다. 그러나 지금까지 학교 환경은 별로 달라진 게 없다.

“소외를 넘어 참여로, 차별을 넘어 평등으로”